Sentencia CIVIL Nº 450/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1173/2018 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001173/2018
NIG: 3802342120170005226
Resolución:Sentencia 000450/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000400/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Hilario ; Abogado: Domingo Nicolas Hernandez Toste; Procurador: Maria Mercedes O'Donnell
Hernandez
Apelado: María Esther ; Abogado: Domingo Nicolas Hernandez Toste; Procurador: Maria Mercedes O'Donnell
Hernandez
Apelante: Caixabank Sa; Procurador: Maria De Los Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a quince de mayo de 2020.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1 BIS DE LA

LAGUNA, en los autos núm. 400/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad contractual
y promovidos, como demandante, por DON Hilario y DOÑA María Esther , representados por la Procuradora
doña María Mercedes Odonnell Hernández y dirigidos por el Letrado don Domingo Nicolás Hernández Toste,
contra la entidad CAIXABANK, S.A, representada por la Procuradora doña Ángeles García Sanjuan Fernández
del Castillo y dirigida por la Letrado doña Marta Pintón Galván, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
la presente sentencia siendo Ponente la Magistrado doña María Paloma Fernández Reguera , con base en los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez doña Elisa Isabel Soto Arteaga dictó sentencia el seis de junio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sra. ODonnell Hernández, en nombre y representación de D. Hilario y Dña. María Esther , , contra Caixabank S.A., y, en relación a escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha de fecha 12 de mayo de 2004, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR LAS SIGUIENTES DECLARACIONES: ' 1º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO nulo de pleno derecho con efectos desde el 12 de mayo de 2004, el inciso final del párrafo segundo de la cláusula tercera-bis de la escritura pública de igual , exclusivamente en cuanto a la limitación al 3% como límite mínimo para fijación del tipo de interés resultante de la revisión anual conforme la cláusula tercera-bis; quedando no obstante incólume la limitación al 775% como máximo para la fijación de dicho tipo de interés.

2º.-DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a reintegrar a los actoreslas diferencias21 indebidamente cobradas a partir de 12 de mayo de 2006 (desde el primer mes de devengo de interés variables aplicados al préstamo hipotecario litigioso), en concepto de cuotas devengadas por el préstamo hipotecario litigioso, tanto por principal como por intereses de cualquier tipo; calculadas entre las cuotas realmente abonadas por los actores y las que resultarían de aplicar un tipo de interés conforme Euribor más 125 puntos; debiéndose de abonar igualmente cuantos intereses se hayan devengado en su razón.

3º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a recalcular el capital pendiente de amortización sin la limitación de la referida cláusula suelo.

4º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las cláusulas 4º y 5º de la escritura objeto de autos, en lo referente al 50% de gastos de notaría y tasación, y 100% de gastos de Registro y gestoría, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada a abonar a los actoresla cantidad de 1.071,58 € , en concepto de abono por mis patrocinados de los gastos referidos en las cláusulas cuarta y quinta de la escritura pública de préstamo hipotecario, más cuantos intereses sean devengados desde el pago de tales conceptos.

5º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a tener por no puestas las cláusulas o sus partes declaradas nulas.

6º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar las costas procesales.

Subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo no afectado las cláusulas y apartados de aquéllas que han sido declarados nulos. ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día quince de mayo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de la entidad Caixabank SA interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 bis de Cláusulas Hipotecarias, cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, solicitando se deje sin efecto por no ser abusiva las cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, y, en su consecuencia, revocar la condena del pago de las cantidades contenidas en la sentencia recurrida. Subsidiariamente solicita se declare que los gastos de Notaria,Registro de la Propiedad y Gestoria sean abonados por mitad.



SEGUNDO.- En relación con la declaración de nulidad de la cláusula que imputa la totalidad de los gastos al prestatario, no existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclara la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que concreta que la sentencia de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos, en sentido amplio, entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario.

A falta de negociación individualizada, se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria. Ahora bien, cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y a tales efectos de la nulidad, la cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, y así, en cuanto a; Gastos Notariales. La STS de 23 de enero de 2019.

' El artículo 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517-2-4ª de la L.E.C.) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( artículo 1875 del CC en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia' .

Gastos de Registro. La misma sentencia establece: ' 15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca' .

3.- Gastos de gestoria.

En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Conforme la tan citada STS de 23 de enero de 2019,estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio , sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Gastos de tasación.- Conforme la STS de 23 de enero de 2019, viene a establecer que dado que el interés de que se realice la tasación del inmueble lo tienen ambas partes (el prestatario tiene el deber de facilitar los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente a fin de obtener el préstamo que interesa, mientras que al prestamista le interesa conocer si la garantía ofrecida resulta suficiente) concluye que los gastos de tasación han de soportarse por mitad, lo que supone desestimar el motivo del recurso.

En definitiva y por las consideraciones expuestas procederá condenar a la entidad demandada a abonar la cantidad 282,14 euros, mitad de los gastos notariales , la cantidad 372,48 euros. en concepto de honorarios del Registro de la Propiedad, lo que totaliza la cantidad de 654,62 euros. En la resolución se condenará a la parte demandada al abono de la mitad de los gastos de gestoria y mitad de gastos de tasación, si bien no figuran las facturas correspondientes a dichos gastos en las actuaciones, pero su desembolso no ha sido negado ni impugnado por la contraparte.



TERCERO.- Que en materia de costas de la instancia, y conforme nuestra Sentencia de 17 de julio de 2017, Sección 4ª, que ajusta su criterio al mantenido por el Tribunal Supremo, se entiende que solo cabe la no imposición de las costas cuando el recurso de apelación se funde única y exclusivamente en la improcedencia de los efectos declarados en la sentencia apelada por no ajustarse a los criterios de la doctrina del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 (doctrina rectificada por la sentencia del TJUE ya citada), pero no ' cuando, junto con esa alegación, en el recurso se impugne también la declaración misma de la nulidad por la condición de abusiva de la cláusula, y sobre esta cuestión haya versado el análisis y el pronunciamiento del tribunal de la apelación'.

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.



CUARTO.- Que, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398.2 de la L.E.C.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad CAIXABANK S.L., representada en actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Dª Angeles García Sanjuan Fernández Castillo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 bis de Cláusulas Hipotecarias6 de junio de 2018, y con revocación parcial de la sentencia recurrida, se acuerda imputar a la entidad demandada la mitad de los gastos de Notaria, la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad, y mitad de los gastos de tasación y gestoria, y en su consecuencia se condena a la entidad demandada a abonar tales gastos., manteniéndose el resto de los pronunciamientos impugnados. Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.