Sentencia CIVIL Nº 450/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 420/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0183100
Recurso de Apelación 420/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 835/2014
APELANTE: Dña. Fermina
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL TEJEDOR BACHILLER
APELADO: BANCO DE SABADELL S.A.
PROCURADOR D./Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO
SENTENCIA num. 450/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PEREZ
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN
En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoctava de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
835/2014 seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid a instancia de Dª. Fermina apelante,
representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL TEJEDOR BACHILLER y defendido por el Letrado Dª.
BELÉN ARIAS ARRIBAS contra BANCO DE SABADELL, S.A., apelado, representado por el Procurador Dª
BLANCA GRANDE PESQUERO y defendido por el Letrado Dª LINA ÁLVAREZ ECHEVARRIA; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
30/09/2016.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PEDRO POZUELO PEREZ

Antecedentes

Primero.- Por Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/09/2016, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por don/doña MIGUEL ANGEL TEJEDOR BACHILLER en nombre y representación de doña, Fermina contra representada por el procurador , DEBO DECLARAR Y DECLARO Sin expresa imposición de costas LA NULIDAD por abusiva de la cláusula tercera respecto al tipo mínimo ( suelo ) e interés moratorio , quinta con excepción del extremo relativo al seguro de daños , sexta , doce bis respecto a la obligación de pago en la cantidad de 17.400 euros contenidas en escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de MARZO de 2003, condenando a la entidad a reintegrar las sumas indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de las mismas, con los intereses legales en relación a la cláusula suelo con efectos desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013.'.

Segundo.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª.

Fermina y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 11/07/2018.

Fundamentos

Primero.- Que en los presentes autos y por la demandante doña Fermina se formuló demanda con la pretensión de obtener la declaración de nulidad por abusiva de determinadas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario concertado con la entidad demandada, la mercantil banco de Sabadell de fecha 6 de marzo de 2003 según es deber del escrito de demanda se solicita la declaración de nulidad por abusivas de una notable cantidad de cláusulas impuestas en el contrato de préstamo entre ellas las que afectan a los intereses, el vencimiento anticipado a la garantía el préstamo hipotecario, a la ejecución extrajudicial y a determinadas cláusulas de gastos. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda declarando al nulidad por abusivas de varias de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, y contra dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación por la propia parte demandante, que pretende en esta segunda instancia que se declare la nulidad de todas las cláusulas que se pidieron en su día, lo que llevaría también a la declaración de nulidad del préstamo hipotecario.

Segundo.- Que planteados en esta forma los términos en los que se desenvuelve la litis, en realidad en esta alzada solamente se cuestionan cinco cláusulas de las contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, que son aquellas que, motejadas de abusivas en la primera instancia, no fueron declaradas nulas por la sentencia de primer grado jurisdiccional.

En este sentido el primer alegato del recurso hace referencia a que debía declarase nula por abusiva la autorización del Euríbor como índice de referencia a la hora de calcular los interesa remuneratorio del préstamo hipotecario, y ello se dice por ser conocido y notorio que dicho índice puede ser y es manipulado por las entidades financieras.

El argumento se desestima En este sentido establece la SAP de Barcelona de fecha 8 de junio de 2018 algunas precisiones: 'La primera de ellas es que, en un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era 'proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación'. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.

8. La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que 'con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación', en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios'.

9. En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que 'el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente'.

10. Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecía que: ' 3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.

c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.

d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.

e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.

f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).

g) Referencia interbancaria a un año.

El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el 'Boletín Oficial del Estado' '.

11. Esa misma Circular 8/1990 en su anexo VIII se refiere a los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos. Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrolla no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.

12. Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.

Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).

13. El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.

14. En este sentido el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las 'condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes'.

15. Esta norma responde a lo dispuesto en el art. 1.2 de la citada Directiva 93/13, en el que se dispone que: '(las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva'.

En este sentido lo único que hace a las partes, y concretamente la entidad financiera, es referenciar al Euríbor, sustituto del antiguo Mibor, el pago de los interesa remuneratorio en las distintas anualidades que se vayan realizando, al tratarse como se trata de un préstamo a interés variable. Desde luego lo que no existe es ni el más mínimo rastro de que se hayan manipulado los índices del Euríbor, que la entidad financiera haya introducido dicho índice con la finalidad torticera de manipularlo, ni consta en forma alguna que se haya producido tal hecho durante la vigencia del préstamo o que tal hecho le haya afectado el préstamo de alguna manera, y lo único que hace la parte recurrente es traer a colación una noticia aparecida hace varios años acerca de la posibilidad de que algunos bancos, ninguno de ellos español hubiesen manipulado el índice, pero en otros contextos radicalmente diferentes. Por ello el argumento se desestima Por lo que hace a los gastos atribuidos a la parte deudora en el préstamo hipotecario, se reproduce en esta segunda instancia la supuesta declaración de abusividad de la cláusula que el prestatario el pago de la prima del seguro de daños que cubriría la finca hipotecada. El motivo se desestima, pues sobre dicha cuestión, pago por el prestatario de los gastos o de la primera del seguro que cubra los daños que se puedan producir de la finca hipotecada, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, STS. de 23 de diciembre de 2015 , 'ello responde a una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo'.

Pero, en todo caso, como también se pronuncia la misma sentencia, 'se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro '. En igual sentido se pronuncia la SAP de Madrid, sección 25, de fecha 14 de junio de 2018.: 'De lo anterior se desprende que la cláusula de gastos hace una pormenorizada relación, siendo especialmente descriptiva e individualizada en lo relativo a la prima del seguro que se cuestiona. Por eso ésta no puede considerarse nula, pues aunque se trata de una cláusula impuesta, no hay duda sobre su transparencia tanto en el plano de la comprensión literal y percepción sistemática, como en su trascendencia económica'. Pues bien evidente la procedencia de desestimar el alegato que pretende la declaración de abusividad.

La segunda cláusula que se pretende se declare nula por abusiva en la presente alzada vendría constituida por la cláusula 12ª conservación de la garantía.

Sobre este particular puede citarse como más reciente la sentencia de la SAP de Barcelona de fecha 8 de Febrero de 2018Que indica: ' Impugnación del recurso por el demandante. Gastos de conservación de la garantía.

12. La actora reitera en su recurso que se declare la nulidad del apartado B) de la cláusula 11ª, por la que la parte prestataria se obliga a tener asegurado el inmueble del riesgo de incendios y de otros daños, cláusula que estima abusiva. Pues bien, sobre la nulidad de las cláusulas que imponen al prestatario la obligación de contratar seguros de daños nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores, como en la Sentencia de 30 de junio de 2016 (ECLI ES:APB:2016/6124 ). Recordemos que el art. 88.1 TRLGDCU dispone que tienen la consideración, en todo caso, de abusivas las estipulaciones que supongan la imposición a los consumidores de garantías desproporcionadas al riesgo asumido.

13. El art. 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario determina que ' (los bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen'. Y el art. 10.1 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero dispone que '( los bienes sobre los que se constituya la garantía hipotecaria deberán contar con un seguro contra daños adecuado a la naturaleza de los mismos.

Los riesgos cubiertos deberán ser, al menos, los incluidos en los ramos de seguro 8 y 9 delartículo 6.1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, con excepción del robo. La suma asegurada deberá coincidir con el valor de tasación del bien asegurado excluido el valor de los bienes no asegurables por naturaleza, en particular el suelo'. No obstante, tales preceptos entendemos que lo que están estableciendo es un requisito para que los préstamos hipotecarios puedan ser titulizados y tengan acceso al mercado, que es precisamente lo que regulan esas normas.

14. El art. 110 LH , por su parte, dispone que se entenderán hipotecados, juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca. Por consiguiente, no se puede negar que la garantía hipotecaria que pesa sobre la finca se traslada, caso de daño a ésta, a la indemnización, que queda afecta al pago del crédito. No obstante, de ello no creemos que se derive una completa garantía para el acreedor hipotecario ante el riesgo de daños en la finca, porque esa norma no garantiza la solvencia de quien causa los daños ni tampoco frente a la eventualidad de que los mismos tengan su origen en la propia acción negligente del titular del inmueble, supuesto en el que no nacería derecho alguno indemnizatorio que pudiera garantizar al acreedor frente al riesgo derivado de la pérdida de valor del inmueble gravado.

15. El Tribunal Supremo, en relación con los gastos por la contratación de un seguro de daños, ha dicho lo siguiente (Sentencia de 23 de diciembre de 2015 , ECLI: ES:TS:2015/5618): ' En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .' 16. Por consiguiente, no contando con otros datos que los que con carácter abstracto podemos deducir, consideramos que la estipulación cuestionada no tiene carácter abusivo en cuanto a la imposición de la obligación de constituir el seguro de daños y de incendios, atendida la obligación legal de conservar la garantía y de contratar para ello un seguro de daños. El hecho de que no se dé formalmente al prestatario la posibilidad de contratar por su cuenta el seguro, cuando la cláusula no descarta en absoluto esa posibilidad, o que no limite expresamente que la indemnización se destine a atender las deudas vencidas, no estimamos que perjudique la validez de la cláusula, máxime atendida la remisión que a la legislación vigente reguladora del mercado hipotecario realiza el primer apartado de la cláusula.'.

En este sentido debe mantenerse los atinados razonamientos de la sentencia que hace suyos los razonamientos de la sentencia de esta propia Sección número 242/13 por ello el alegato se desestima.

En fin en lo que atañe a la cláusula que permite la ejecución extrajudicial bien acudiendo el procedimiento de ejecución hipotecaria vía notarial o a subasta extrajudicial, dicha cláusula no deben reputarse como abusiva de acuerdo con lo que se dice en la propia sentencia recurrida. En efecto aparte de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016, puede citarse la sentencia de la audiencia Provincial de Valencia de 28 mayo 2018: 'Considera la apelante que debe declararse la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y venta extrajudicial por las razones que expone con expresa invocación de las resoluciones judiciales que estima de aplicación al caso en sustento de su derecho.

Y termina por suplicar: a) Se declare la nulidad por abusiva de la estipulación 11ª denominada venta extrajudicial, contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 26 de julio de 2004 concertada entre las partes, así como el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecario extrajudicial instado contra sus representados y consecuentemente el derecho de los mismos a recuperar la propiedad del inmueble familiar objeto de la subasta notarial, con todos los demás efectos inherentes a tal pronunciamiento; b) la declaración de nulidad por abusiva, con carácter subsidiario por razones de economía procesal de la estipulación sexta bis de la escritura reseñada, así como el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial, al haber constituido dicha cláusula el fundamento de la ejecución, y consecuentemente el derecho a la recuperación de la propiedad del inmueble familiar objeto de la subasta notarial, con los demás efectos inherentes. Y c) la imposición de las costas de primera instancia y de apelación a la entidad demandada.

Tercero.- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes, así como los documentos en que se sustenta la cuestión controvertida, y como consecuencia de tal proceso de revisión y tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, hemos llegado a la conclusión de que procede la confirmación de la resolución apelada por las razones expuestas en ella y por las que seguidamente pasamos a exponer: 1) No apreciamos error de valoración probatoria ni en lo que concierne al examen de la escritura de préstamo hipotecario de 26 de julio de 2004 (tomo 1, folio 36 y sucesivos), ni en lo que concierne a la tramitación del procedimiento de venta extrajudicial, debidamente documentado en autos en cuanto a las incidencias acaecidas en el mismo, incluida la suspensión a instancia de los propios actores. Todo el iter procedimiental se desprende de la escritura de adjudicación otorgada el 2 de octubre de 2014 (prácticamente dos años antes de la interposición de la demanda) que ha sido aportada por los demandantes a los folios 121 y siguientes.

Dicho documento se revela esencial para la resolución de este litigio por cuanto que a través del mismo se puso fin al procedimiento extrajudicial en el que se adjudicó la propiedad a la ejecutante, sirviendo de título para su acceso al Registro de la Propiedad.

Ha sido asimismo acreditado el incumplimiento de la obligación de pago que dio lugar al vencimiento anticipado del préstamo concedido, también a través de la propia documental aportada por los demandantes (documento al folio 162 de las actuaciones).

2) La pretensión ejercitada por los actores no puede prosperar con arreglo a los propios criterios fijados por el TJUE.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y en particular de la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C- 308/15 (caso: cláusula suelo), ' la protección del consumidor no es absoluta'. Y es especialmente relevante a los efectos que ahora nos ocupa la reciente STJUE de 7 de diciembre de 2017, asunto C-598/15, Cristobalina Sánchez López y Banco Santander, en la que la cuestión controvertida giraba en torno a la cláusula relativa al 'procedimiento extrajudicial' y en concreto sobre un procedimiento seguido a instancias del Banco de Santander contra la deudora, de forma similar a la que ahora examinamos en este recurso.

La indicada Sentencia, tras la exposición de los antecedentes fácticos - en los que valoró la adjudicación de la vivienda al acreedor - resolvió las cuestiones prejudiciales propuestas y declaró: '... si bien es cierto que en el presente caso el propietario del inmueble objeto del litigio principal es el acreedor hipotecario -esto es, el Banco Santander-, no es menos cierto que, al término de un procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria como el que precedió al procedimiento del que conoce el órgano jurisdiccional remitente, cualquier tercero interesado puede adquirir la propiedad de dicho bien y, en consecuencia, tener interés en iniciar un procedimiento para obtener la entrega del mismo. En tales circunstancias, el hecho de permitir que el deudor que constituyó una hipoteca sobre tal bien formule frente al adquirente del mismo excepciones basadas en el contrato de préstamo hipotecario, del cual este adquirente puede no ser parte, podría afectar a la seguridad jurídica de las relaciones de propiedad ya nacidas.

46 Por otra parte, si bien ya se ha declarado, en particular en lo referente a los procedimientos de ejecución de garantías hipotecarias, que, en ausencia de control eficaz del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales contenidas en el título que sirve de fundamento de esta ejecución, no puede garantizarse el respeto de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz,C-415/11,EU:C:2013:164 , apartado 59, y de 18 de febrero de 2016, Finanmadrid EFC, C-49/14 , EU:C:2016:98 , apartado 46), debe destacarse que el título en el que se basa la acción ejercitada ante el órgano jurisdiccional remitente es, en este caso, el título de propiedad que ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad y no el contrato de préstamo hipotecario que establecía la garantía cuya ejecución extrajudicial ha sido llevada a término.

47 En estas circunstancias, las disposiciones de la Directiva 93/13 no pueden invocarse eficazmente para oponerse al reconocimiento y a la protección de los derechos reales del propietario de dicho bien.

48 En cualquier caso, cabe señalar, en primer lugar, que si bien la finalidad de la Directiva 93/13 consiste en garantizar la protección que concede a los consumidores, hasta el punto de imponer al juez nacional el deber de examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, es preciso no obstante destacar que no pueden invocarse eficazmente las disposiciones de la misma cuando no exista ningún indicio de la posible presencia de una cláusula potencialmente abusiva en el contrato de préstamo hipotecario que ha sido objeto de un procedimiento extrajudicial de ejecución.

49 En segundo lugar, como señaló el Abogado General en el punto 70 de sus conclusiones, y sin perjuicio de la comprobación que deba hacer el órgano jurisdiccional remitente, la Sra. María Inés tenía la posibilidad, durante la tramitación del procedimiento extrajudicial de venta del bien, de formular oposición o solicitar la suspensión en atención a la existencia de una cláusula abusiva en el contrato de préstamo hipotecario, instando como medida cautelar la suspensión de la venta del inmueble del que era propietaria.

Pues bien, es en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria donde el juez que conocía del asunto habría podido proceder, en su caso de oficio, al examen del posible carácter abusivo de cláusulas incluidas en el contrato de préstamo hipotecario.

50 Del conjunto de las anteriores consideraciones resulta que elartículo 6, apartado 1, y elartículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13no resultan de aplicación en un procedimiento como el que es objeto del litigio principal, iniciado por quien obtuvo la adjudicación de un bien inmueble en un proceso de ejecución extrajudicial de la garantía hipotecaria constituida sobre ese bien por un consumidor en beneficio de un acreedor profesional y que persigue la protección de los derechos reales legalmente adquiridos por el adjudicatario, en la medida en que, por una parte, ese procedimiento es independiente de la relación jurídica que une al acreedor profesional y al consumidor y, por otra parte, la garantía hipotecaria ha sido ejecutada, el bien inmueble ha sido vendido y los derechos reales sobre el mismo han sido transmitidos sin que el consumidor haya hecho uso de los recursos legales previstos en este contexto .' Los mismos criterios son de aplicación al caso que ahora nos ocupa, por la identidad de razón y de situaciones fácticas resueltas en uno y otro caso, por lo que, con remisión a lo argumentado en la resolución apelada y su complemento, no podemos acoger la pretensión que articulan los recurrentes, ni para el sobreseimiento de un procedimiento extrajudicial ya acabado ni con la finalidad de que se les restituya la vivienda objeto de la ejecución.'.

Como se ve las anteriores resoluciones dejar sin efecto los argumentos contenidos tanta la demanda con el recurso, debiendo hacerse constar que teniendo en cuenta que actualmente el procedimiento de ejecución extrajudicial permite la alegación de cláusulas abusivas, y que en cualquier caso cuando el Notario pueda comprobar la existencia de alguna de ellas suspenderá el procedimiento, y puesto que asimismo se prevé que se acomoden a dichas disposiciones los procedimientos en vigor, parece evidente que, con independencia de que el presente supuesto la entidad financiera no ha acudido al procedimiento de ejecución extrajudicial, no puede declararse abusiva la citada cláusula.

En lo atinente a la cláusula de sumisión a fuero, si bien es cierto que existe una cierta reticencia jurisprudencial, en casos de cláusulas de sumisión a fuero en contratos de adhesión a los que el adherente sea un consumidor o usuario, en este sentido el Artículo 90. Cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable: 'Son, asimismo, abusivas las cláusulas que establezcan: 1. La sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico.

2. La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble.

3. La sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza.' A la vista de la cláusula que se enjuicia establece precisamente la sumisión en favor de los juegos y tribunales del bien donde esté sito en inmueble, por lo que tratándose precisamente donadas excepciones contenidas en la ley de consumidores acerca de las cláusulas de sumisión a fuero debe entenderse que la misma es correcta y valida. En igual sentido y a medio Chao si se examina la cuestión desde la óptica de la ley sobre condiciones generales de la contratación. Por ello el recurso en este punto se desestima.

En fin por lo que hace a la posible declaración de nulidad por abusiva de la cláusula compensación de deudas, la sala estima que dicha nulidad no procede, manteniéndose en este punto lo resuelto por la sentencia de instancia. En efecto, como afirma entre otras la SAP de navarra de fecha 27 de Enero de 2017: '. La STS de 16/12/09 (RJ 2010/702) citada por la contestación a la demanda y apelación tiene por objeto el recurso de casación respecto de la sentencia resolviendo la acción colectiva de cesación contra varias entidades de crédito y respecto las cláusulas incluidas en diferentes tipos de contrato, sin embargo, en dicho caso la cuestión planteada lo era respecto la abusividad al comprender las cuentas que el deudor fuera titular indistinto junto con otros.

No obstante, tal limitación del posible carácter abusivo al hecho de incluir autorización por una sola de las personas respecto de las cuentas en las que tenga disposición o sean de titularidad con otras, muestra que la cláusula como autorización de compensación no es abusiva, así la citada sentencia haciendo referencia a otra anterior señala: '... no cabe negar que cualquier persona puede asumir conscientemente la posibilidad de la compensación cualquiera que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo, pues ello forma parte de su libertad contractual ( art. 1.255 CC ), sin crearse ningún desequilibrio importante en la relación con la entidad bancaria, y sin perjuicio, claro es, del riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares, lo que corresponde a la relación 'ad intra' con ellos, que aquí no interesa. Otra cosa diferente es que quien acepta tal situación mediante el pacto expreso, sepa el alcance de lo que asume, y ello se traduce en esta sede, en que lo haga con la suficiente información. Para ello, la cláusula contractual correspondiente ha de ser transparente, clara, concreta y sencilla, es decir, como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1.999 (RJ 1999, 1999), ha de ser legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente. ... '.

En este sentido, y a la vista de las anteriores manifestaciones del Tribunal Supremo, parece obvio que la cláusula cuestión debe reputarse lícita y valida, pues en definitiva lo relevante no es tanto la transparencia material sino simplemente la legibilidad de la cláusula y el conocimiento que puedan tener los posibles afectados de la misma, no constando de la redacción de la cláusula que la misma sea oscura, cuando la propia parte apelante entiende que es clara y razona su nulidad respecto el carácter abusivo de la misma.

Todo desde la perspectiva del contrato, en el que las obligaciones de pago lo son de la prestataria durante la duración del mismo y una vez la prestamista le haya entregado al inicio el capital del préstamo, considerando, también, lo dispuesto por el art. 1202 CC ' El efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores ', que supone el juego de la compensación cuando se den las circunstancias para que opere es indiferente del conocimiento por los recíprocamente acreedor y deudor.

Por último, conviene hacer mención, al alegato esgrimido en el recurso, como ya se hizo la primera instancia, en el sentido de que lo que procedería era la declaración de nulidad de la total operación de préstamo concertado, y ello debido a que eran tales las cantidades de cláusulas abusivas que constaban en el mismo que realmente no podía entenderse, según la apelante, que el consentimiento se hubiera prestado de manera libre sino que se encontraba viciado por error derivado de la falta o nula información que se le había suministrado.

El motivo se desestima. En este sentido hay que tener en cuenta que una cosa es el control que se hace de la abusividad de determinadas cláusulas contractuales, a través de la LCGC y del TRLGCU, ya que es un control que afecta exclusivamente a determinadas cláusulas que pueda declararse o bien no incorporadas por no cumplir los requisitos de la ley de condiciones generales, o bien nulas por ser estipulaciones insertas en contratos de adhesión, en donde el adherente tiene la condición de consumidor y se trata de cláusulas que de alguna manera perjudicar a dicho consumidor.

Es por ello por lo que el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de junio de 2017 establece 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

'Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

'Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses'.

A ello se añade que el control del conjunto del contrato por supuesto error vicio del consentimiento, se realiza través de la disciplina general sobre la anulabilidad de los contratos, artículos 1261 y siguientes, y de acuerdo con la preceptiva de los artículos 1300 y siguientes del código civil, acciones que no se han planteado el presente litigio, y tampoco se podrían plantear dado que la competencia para conocimiento de las acciones de anulabilidad de los contratos por error consentimiento corresponde a los juzgados ordinarios, y el recurso de apelación corresponden principio a las salas civiles ordinarias. Por ello el alegato se desestima.

Por ello el recurso se desestima.

Cuarto.- que las costas de la presente alzada deberán ser impuestas a la parte apelante al haberse desestimado sus pretensiones.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor Tejedor Bachiller en nombre y representación que ostenta, contra la sentencia dictado por el Juzgado de lo Mercantil número ocho de los de esta capital de fecha 30 de septiembre de 2016, la que confirmamos íntegramente en todas sus partes, todo ello con expresa imposición a la recurrente de las costas de al alzada Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.