Sentencia CIVIL Nº 450/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 440/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/013589
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0013589
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 440/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1540/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Gumersindo
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Personado: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA
Abogado/a/ Abokatua: ALEJANDRO SAN VICENTE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 450/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 440/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1540/17, promovido por D. Gumersindo , dirigido por
la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre y representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena, frente a la
sentencia nº 256/18 dictada el 19-02-18 , estando personado BANCO DE SABADELL S.A. dirigido por el
Letrado D. Alejandro San Vicente y representado por el Procurador D. Ignacio Sanchiz Capdevila, y siendo
Ponente la Iltma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: '- ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación DON Gumersindo contra BANCO DE SABADELL, S.A. de conformidad con los anteriores fundamentos: DECLARO la No Incorporación y/o nulidad de la condición general de contratación relativa a la fijación del límite mínimo del interés variable ( cláusula suelo) prevista en la Cláusula Tercera Bis (Tipo de Interés Variable) de la escritura de Préstamo Hipotecario otorgada en fecha 2 de junio de 2006 ante don Gumersindo ( Protocolo nº 1985), así como su posterior novación prevista en la cláusula primera del acuerdo sobre revisión de tipo de interés de fecha de 3 de septiembre de 2013.

CONDENO a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable de la referida escritura de Préstamo Hipotecario.

CONDENO a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de 2 de junio de 2006 y cuya determinación efectiva deberá determinarse en ejecución de sentencia.

CONDENO a la entidad demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo.

CONDENO a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Sin imposición de costas. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Gumersindo , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 21-03-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, finalizado el plazo sin haberlo verificado, se declaró precluído el trámite, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 26-04-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Iltma. Sra. Presidenta Dª.

Mercedes Guerrero Romeo y por resolución de fecha 25-05-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 13-09-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre las costas de la instancia.

La parte actora se alza contra la sentencia dictada en la instancia por un único motivo, la no imposición de las costas. Argumenta que ha quedado vulnerado lo dispuesto en los art. 394 y concordantes, así como el RD Ley 1/2017 y la jurisprudencia del TS dictada en casos similares.

En relación a las costas ya hemos dicho en anteriores resoluciones en la SAP de Álava de 24 de noviembre del 2017 (Rollo 522/17 ) '- El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), considerando que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.

Y, dado que la demanda ha venido precedida de reclamaciones relativas a la nulidad de la cláusula suelo y abusividad de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos, exigiéndose la restitución de las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo con los intereses legales correspondientes computados desde la fecha de cada cobro, y el abono de las cantidades devengadas y sufragadas en concepto de honorarios notariales y de registro, impuesto de actos jurídicos documentados-, y entendiendo que la parte demandada, ahora apelada, que se allanó parcialmente a la demanda con fecha 16 de marzo de 2017 (antes del transcurso del plazo de dos meses desde la reclamación con fecha de entrada en la misma de 26 de enero de 2017), tuvo tiempo suficiente (así, la sentencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido es de fecha 23 de diciembre de 2015 , debiendo esta Sala, también, remitirse a lo argumentado y decidido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de fecha 21 de diciembre de 2016, según la cual, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión) para haber accedido a lo que se le reclamaba extrajudicialmente antes de la interposición de la demanda rectora de la presente litis y sobre lo que, después, se ha allanado, consideramos, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 395 de la L.E.C ., que procede imponer las mismas, las costas de la primera instancia, a la parte demandada, ahora apelada-'.

La STS 467/2017, de 19 de julio , '- 1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. '2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio -' Ya, en el mismo sentido y previamente, se había pronunciado la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 cuyo tenor damos aquí por supuesto ya que se transcribe a la letra en la citada.

Y lo hemos vuelto a señalar en la SAP de Álava 23/18, de 29 de enero pasado (Rollo 622/17 ): ' - La estimación de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula referida al vencimiento anticipado, significa que la demanda inicial se estima sustancialmente, en cuanto sólo se reduce la cantidad objeto de pago, pero las acciones principales se estiman en su integridad. Por ello conforme a lo regulado en los arts. 394 y 398 LEC , las costas de la instancia se han de imponer a la demandada, sin especial declaración sobre las correspondientes a la apelación e impugnación.

Debe tenerse en cuenta asimismo la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , reiterada por otras posteriores, que fundan la imposición de costas en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva.

Se razona que si el consumidor recurrente, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la 'cláusula abusiva', y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, lo que produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas-' Descendiendo a nuestro caso, y por aplicación de la doctrina transcrita, las costas de la instancia se deben abonar por la parte demandada. No existen dudas de derecho, desde la sentencia de 9 de mayo de 2.013 las entidades bancarias saben que algunas de las cláusulas introducidas en sus préstamos hipotecarios son nulas por incumplir la normativa sobre transparencia desarrollada por el Tribunal Supremo.

Antes de interponer la demanda (unos cinco meses antes), el Letrado del actor remite a Banco Sabadell comunicación solicitando la devolución de los intereses abonados en exceso por aplicación de la cláusula suelo. El banco no contesta, de ahí la interposición de la presente demanda.

El procedimiento extrajudicial descrito en el RDL 1/2017 no es obligatorio para las partes, no acogerse al mismo no puede ser motivo para no imponer las costas.

La actitud del banco obliga a la parte actora a interponer la demanda, a contratar a un Abogado y a un Procurador con los gastos que esto supone. El allanamiento del banco llega tarde, una vez se han generado estos gastos, es por ello que la Sala considera que debe asumirlos, el motivo debe prosperar.



SEGUNDO.- Costas de la apelación .

No procede hacer expresa imposición de costas de conformidad con los art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por Gumersindo representado por el procurador Javier Fraile contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, en el procedimiento Ordinario nº 1540/17 y, en consecuencia, CONDENAMOS a Banco Sabadell SA a abonar las costas de la instancia; CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos; y sin expresa imposición de las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-0440-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.