Sentencia Civil Nº 450/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 204/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 204/2015-M

Procedencia: Juicio Verbal nº 255/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mollet del Vallès

S E N T E N C I A Nº 450/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veinte de octubre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal nº 255/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mollet del Vallès, a instancia de IM PASTOR 3, FONDO DE TITULACIÓN HIPOTECARIA, representada por el Procurador de los Tribunales D. URIEL PESQUEIRA PUYOL y asistida por la Letrada Dª. ROSA BELEÑO CUBAS, contra D. Gabino , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ MARÍA RAMÍREZ BERCERO y asistido por la Letrada Dª. SANDRA GÓMEZ MALLÉN, y contra los IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN LA CALLE000 Nº NUM000 PLANTA NUM001 NUM002 - NUM003 DE MOLLET DEL VALLÉS, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada D. Gabino contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 23 de junio de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

QueESTIMANDO ÍNTEGRAMENTElademandainterpuesta por el procurador D. DAVID MOLINA GAYÀ, a instancia de la entidad mercantil IM PASTOR 3, FONDO DE TITULIZACIÓN HIPOTECARIA, SA, representada por la entidad mercantil INTER MONEY TITULIZACIÓN, SOCIEDAD GESTORA DE FONDOS DE TITULIZACIÓN, SA, y asistida por la letrada Dña. ROSA BELEÑO CUBAS, con nº de colegiada 13.927, contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 NUM003 , de Mollet del Vallès, siendo éste D. Gabino , representado por la procuradora Dña. MIRIAM CHIVA VICENTE y asistido por la letrada Dña. SANDRA GÓMEZ MALLEN, en ejercicio de una acción de desahucio por precario,declaro que D. Gabino carece de título legítimo para poseer la vivienda propiedad de la actora y condeno a D. Gabino a desalojar la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 NUM003 , de Mollet del Vallès, dejándola libre, vacua y expedita, apercibiendo a D. Gabino delanzamientosi no desaloja dicha vivienda en los términos legalmente establecidos y condenándole al pago de lascostasdel presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada D. Gabino mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 06 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada comparecida recurre en apelación la sentencia de primera grado dictada en juicio de precario seguido contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 NUM003 de Mollet del Vallès.

Se argumenta, en primer lugar sobre nulidad de actuaciones que generaría indefensión, invocando todos los números del art. 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Luego se concreta la supuesta indefensión, basada en que la abogada presente en la vista del juicio por precario no sería la turnada de oficio por el nombramiento de justicia gratuita.

Siguiendo el orden lógico procesal, la supuesta e incierta infracción procesal se cometería en la resolución del secretario judicial de 30 de abril de 2014 por la que no se acordaba la suspensión solicitada por la abogada de dicho ocupante demandado, basada en la maternidad de dicha profesional. Siendo ello competencia del secretario judicial - art. 183, apartados 2 y 6 , y art. 188.1.5 º, y apdo. 2, ambos de la LEC -, y dejado siempre a su prudente juicio, siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva -que comprende a ambas partes, con reiterada jurisprudencia constitucional- y no se cause indefensión, y proveyendo en ese sentido en dicha diligencia ordenatoria del último día de abril de 2014, esa providencia no fue recurrida por el apelante, dejando que ganara firmeza, notificada de la misma en 5.5.2014, por lo que es claro que la apelante no está legitimada para interponer ninguna nulidad de actuaciones, conforme a la claridad de lo establecido en el art. 228 LEC , en cuanto la actuación procesal concreta que pudo ser tachada de nula por indefensión era dicha diligencia, que no fue recurrida, a pesar de disponer del recurso de reposición. Es más, ganando la firmeza referida en el art. 207 LEC , pasó en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que se dictó la misma se tuvo que atener, en todo caso, a lo dispuesto en ella, conforme al principio de legalidad procesal - art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que informó todas las actuaciones judiciales. Las razones de la juzgadora en la vista de mayo no juegan para nada, dada la firmeza de la resolución del secretario judicial único competente en esa materia de mera suspensión procesal, en este caso de baja por maternidad de la abogada de la parte que pidió la suspensión. El secretario hizo una valoración de los intereses en liza, como le permitía dicho art. 188.1.5º LEC , que ya no puede combatir la persona apelante. Conforme al principio de legalidad - arts. 9.3 y 117 CE y 1 del Código Civil - el protocolo del C.G.P.Judicial invocado por el recurrente, de 7.3.2007, anterior a la modificación de dicho apartado 1.5º del art. 188 LEC , hecha por la disposición adicional 5.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , otorgando claramente esa competencia al secretario judicial, no puede servir para fundamentar otra decisión al respecto.

Por tanto, el apelante ya no puede combatir las razones dadas por el secretario judicial para no acordar la suspensión, y es inadmisible el motivo de nulidad que se intenta extemporáneamente en esta alzada, abstrayendo que no se ve ninguna indefensión del apelante, debidamente asistido con letrado. No se razona para nada la supuesta indefensión, teniendo declarado la jurisprudencia constitucional que el perjuicio debe ser real y efectivo, no uno meramente teórico o irreal, en cuanto infundado en cualquier derecho o interés legítimo -o sea basado en ley material- del recurrente, conforme establece el art. 24 de la Constitución española que constituye el fundamento básico del recurso que nos ocupa.

Además, si bien el art. 238.4º LOPJ y el art. 225.4ª LEC sancionan con la nulidad de pleno derecho los actos procesales realizados sin intervención de abogado, en los casos en los que la ley la establezca como obligatoria, ello no es igual a que sea una abogada concreta la que debiera asistir a la vista. Eso no lo dice la ley que tasa los motivos de nulidad, en plena concordancia con la jurisprudencia constitucional al respecto, por lo que también por ese motivo debe rechazarse el recurso del apelante.

A mayor abundamiento, en ningún momento de su alegato sostiene la parte apelante que pretendiera oponerse a la demanda de precario, fundada en la ocupación sin título, alegando algún otro motivo distinto del esgrimido en la misma vista no suspendida.

Por lo tanto, no concurrió ninguna nulidad, en cuanto no puede hablarse propiamente de ningún acto procesal que se llevara a término sin la debida asistencia de abogado, a los efectos de la doctrina constitucional emanada al hilo de la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Ley Suprema , que no puede dejar de cohonestarse con la prohibición de un proceso con dilaciones indebidas que consagra idéntico art. 24 de nuestra Constitución .

Es claro, por todo ello, que no se produjo ninguna nulidad de actuaciones, en su vertiente de indefensión por falta de asistencia letrada, conforme a dicha jurisprudencia constitucional que establece la necesidad, para ser apreciada, de una indefensión real y efectiva del derecho a la tutela judicial, en vulneración del art. 24 de la Constitución española , más allá de una puramente formal que resultaría de lo argumentado en el recurso analizado. En idéntico sentido, es obvio que la parte apelante tuvo oportunidad de alegar y probar cuanto tuvo por conveniente en dicha vista de juicio. Nótese que ni se prescindió de norma ninguna esencial del procedimiento - apartado 3º del art. 225 LEC - ni tampoco la vista se realizó sin la preceptiva asistencia de letrado, siendo obligatoria, apartado 4º de dicho art. 225, gracias a la diligencia de la profesional designada por el Colegio de Granollers, en cumplimiento de lo ordenado con carácter firme -por no ser recurrido en su día- por dicho secretario judicial.

A mayor abundamiento, dicho incidente de nulidad de actuaciones tiene carácter excepcional - art. 228 LEC precitado-, y el Tribunal Constitucional ha declarado que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, en aquellas partes que se deben conservar por ser útiles, de justicia o bien resueltas, tal como establecen los arts. 230 LEC y en el art. 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tras declarar el art. 240 de idéntica LOPJ sólo anulables aquellos actos procesales concretos causantes de efectiva indefensión.

Pueden citarse en idéntico sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 de tal manera que para la nulidad de los actos judiciales se requeriría de dos requisitos, uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, extremo que no sucedió en este caso en ninguno de los actos procesales del juicio verbal, por lo expuesto más arriba, en el margen de discrecionalidad del que gozó el secretario judicial competente; y segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, tampoco concurrente, por lo mismo, cuando deberían concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene establecido reiteradamente que la nulidad de actuaciones ha de ser admitida con criterios restrictivos, así en sentencias de 12.7.1989 , 5.11.1990 , 8.10.92 , 28 de enero de 1993 y la STS, Sala Segunda, de 17.3.1998 , apuntando la última que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento -y no se ha alegado siquiera ninguno del art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238.3º LOPJ en este caso-, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión. Lo mismo en la STS, Sala Segunda, de 20.12.1996 , con cita de las sentencias T.C. 155/1998 , 290/1993 y de la STS 31.5.1994 , de tal modo que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción. Es copiosa la jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto, y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial y abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, en STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002 , que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996, de 16 de septiembre , y 105/1999, de 14 de junio , y la STS 21.2.2001 ; de parecido tenor las SSTS de 22.2.2002 , 15.11.2001 y 20.7.1999 ; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado, de no haberse producido la transgresión denunciada. Por ello mismo, se sigue que no cabe apreciar indefensión efectiva o real en el caso, y, por tanto, se debe desestimar este primer motivo de oposición, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, STC 176/1988 , 101/89 , 50/1991 , 64/1992 , 91/94 , 280/94 , 11/1995 , que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial, nunca de la actuación negligente o inactividad de alguna de las partes, que no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE . La atribución directa al órgano judicial, en la ley y la doctrina del Tribunal Constitucional, no amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error, en SSTC 167/88 , 101/80 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 . En tal caso, la indefensión sería irrelevante a efectos constitucionales, según se añade meramente ex abundantia.

En idéntico sentido, para apreciar la nulidad era necesario que hubiese acaecido una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando, aún concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo, en SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 . Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

Y es que, con la STC 48/84, de 4 de abril , no toda infracción procesal provoca indefensión. Argumentando por remisión, como permite el mismo Tribunal Constitucional, se debe distinguir entre el concepto jurídico constitucional de la indefensión, del art. 24 CE , y la indefensión meramente formal o procesal, de manera que no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico constitucional, y, por ende, en violación de lo ordenado en el art. 24 de la Constitución .

Con idéntica argumentación aliunde a la STC 101/2002, de 6 de mayo , relativa a la asistencia letrada, derecho que el art. 24.2 CE consagra de manera singularizada, dicho Tribunal, en consonancia con el TEDH, ha señalado que, 'desde la perspectiva constitucional, la denegación de la asistencia letrada no conlleva sin más una vulneración del art. 24.3 CE . Para que esto suceda es necesario que la falta del Letrado de oficio solicitado, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso, haya producido en el solicitante una real y efectiva situación de indefensión material, en el sentido de que la autodefensa se haya revelado insuficiente y perjudicial para el litigante, impidiéndole articular una defensa adecuada de sus derechos e intereses legítimos en el proceso, es decir, que se haya producido un menoscabo real y efectivo de defensa'. Como vemos, también ex abundantia, pues en este caso no se produjo ninguna falta de asistencia letrada que vulnerase el derecho del apelante en el proceso verbal por precario.

Por todo lo expuesto, se rechaza el motivo de nulidad que tuvo que examinarse en primer lugar, porque de admitirse no podría entrarse en el fondo, sino devolver al Juzgado para continuar el proceso desde la actuación productora de indefensión.

SEGUNDO.-En cuanto a la alegación sobre el fondo del asunto, que se mezcla inadmisiblemente con una irreal, por lo ya expuesto, infracción procesal de los arts. 183 , 188 y 440ss LEC , se refiere a un supuesto error en la valoración de la prueba, por no referirse la sentencia a algo ajeno a la misma, la voluntad de pago y de negociación del Sr. Gabino , tampoco puede admitirse, pues es claro que esa voluntad del ocupante comparecido no se relaciona en modo alguno con dicha prueba, que sólo podría tener por objeto los hechos -jurídicamente relevantes, ya se entiende- controvertidos en el proceso, véase el art. 281 LEC , por todos, por lo que, precisamente por el principio de legalidad procesal del art. 1 LEC , la sentencia no incidió en ninguna incongruencia omisiva ni en vulneración ninguna de ningún derecho fundamental, en concreto de tutela judicial efectiva. El art. 443.4 LEC establece que, si no hay conformidad en los hechos relevantes, o sea, aquellos en los que las partes fundan sus respectivas pretensiones, sólo entonces se recibe a prueba el proceso verbal, y en este caso, es evidente que no es hecho relevante esa voluntad unilateral de la parte afectada, que podrá ser relevante a efectos de mover a un acuerdo extrajudicial a la otra parte, pero que no formaría parte de ningún hecho relevante a esos efectos. El mismo apelante no funda en norma procesal congruente ninguna su motivo de apelación de fondo, no procesal. Tampoco en norma ninguna de derecho material. Se repele por ello este motivo de fondo e infracción procesal un tanto ambivalente y tautológico. La juzgadora sólo pudo basarse en ley positiva, tanto de fondo como procesal. Y es lo que hizo.

TERCERO.-En cuanto a las costas de primera instancia, no se produjo tampoco ninguna vulneración del art. 394 LEC , sino que, al contrario, la juzgadora resolvió conforme la claridad del principio del vencimiento objetivo por el que se decanta prioritariamente el precepto. Es evidente que para ello no podía esperar al pronunciamiento en esta alzada, y, al contrario, debía pronunciarse, como hizo, en la misma sentencia, siendo así mismo infundado, conforme a tan reiterado principio de legalidad procesal, el recurso en este punto.

CUARTO.-En materia de costas de apelación resulta de aplicación el art. 398.1 LEC , de manera que la desestimación total de dicho recurso conlleva su imposición a dicho apelante, conforme al principio del vencimiento objetivo o victus victoris por el que se decanta preferentemente el art. 394 LEC , aplicable por remisión al caso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Gabino contra la sentencia de 23 de junio de 2014 dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Mollet del Vallès , confirmando en su integridad dicha sentencia. Con expresa condena en las costas devengadas en esta instancia a dicho apelante.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.