Sentencia Civil Nº 45/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 59/2013 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 59/2013

Procedente del procedimiento Ordinario nº 696/2011

Juzgado de Primera Instancia nº 6 Sant Feliu de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 45

Barcelona, 10 de febrero de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Antonio RECIO CORDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 59/2013 puesto contra la sentencia dictada el día 28 de septiembre de 2012 en el procedimiento nº 696/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 Sant Feliu de Llobregat en el que es recurrente BANKINTERy apelado AQUAPLUS SYSTEMS, S.L.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la entidad mercantil AQUAPLUS SYSTEMS S.L. contra la entidad BANKINTER S.A.:

Debo declarar y declaro nulo el contrato celebrado en fecha 7 de marzo de 2007 entre AQUAPLUS SYSTEMS S.L. y la entidad BANKINTER S.A, denominado de gestión de riesgos financieros e integrado en dos documentos, en el primero de los cuales se recogen las condiciones generales, que a su vez lleva aparejado otro documento denominado condiciones particulares del contrato de gestión de riesgos financieros clip Bankinter 07-3.5 por un nominal de 260.000 euros, con la consecuencia de venir las partes obligadas a restituirse, recíprocamente, las prestaciones derivadas del mismo con los intereses legales devengados desde la fecha de sus respectivos abonos.

Debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.-Aquaplus Systems SL formuló demanda contra Bankinter SA con la pretensión que se declare la nulidad del contrato de 'gestión de riesgos financieros' ( Clip Bankinter 07-3.5) que suscribieron el 7 de marzo de 2007 con obligación de restituirse recíprocamente las cantidades abonadas más intereses legales, o subsidiariamente que se declare el derecho de apartarse del contrato sin penalización y con restitución de cantidades abonadas, más intereses.

La demandante invoca su condición de cliente minorista y como motivo de nulidad, el desequilibrio de prestaciones y error esencial, excusable e invalidante en el consentimiento debido a la insuficiente e incorrecta información del producto que recibió de la entidad bancaria . Refiere que no se le sometió a un test de idoneidad y se le ofreció como un seguro de tipos de interés. Añade que el coste de cancelación se deja a la absoluta discrecionalidad de la entidad bancaria y que nunca fue informado de las consecuencias gravosas que podía conllevarle la cancelación anticipada.

La demandada se opuso a la demanda. Aduce que el contrato litigioso no está vinculado a la hipoteca y que se facilitó al administrador y propietario de la sociedad demandante información adecuada correcta y suficiente de aquel producto sin ocultarle que en determinadas circunstancias podría llegar a ser el cliente que debería de pagar a la entidad bancaria. Añade que no es aplicable en el presente caso la ley de mercado de valores porque es producto bancario así como tampoco la normativa MIFID, por razones de temporalidad. Añade que el Sr. Luis María comprendió perfectamente el funcionamiento y los riesgos del producto ( también el coste de cancelación) que suscribió del cual no quiso desvincularse hasta que, debido a la caída del Euribor , ya no le resultaba beneficioso lo que no aconteció hasta marzo del 2009. Niega que pueda apreciarse error en el consentimiento por la experiencia que tenía el Sr. Luis María quien siempre hubiera podido solicitar mayor información si la requería. Finalmente añade que era imprevisible la caída del Euribor y la imposibilidad de concretar con antelación el coste de cancelación.

La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda, declara la nulidad del contrato y declara la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas del mismo más intereses desde los respectivos abonos con costas a la demandada. Entiende que la entidad bancaria no facilitó a la demandante la información que debía a fin que el cliente pudiera tener conocimiento preciso de las características del producto y su significado en cuanto a obligaciones y riesgos que conllevaba.

Contra esta resolución recurre Bankinter que invoca errónea valoración de la prueba. Sostiene, en síntesis, que no puede apreciarse error en el consentimiento cuando, de haberse producido, sería imputable al cliente que firmó el contrato sin ni siquiera haberlo leído ni preguntar lo que no había entendido.

SEGUNDO.- Contrato de permuta financiera. Definición y características

El contrato de gestión de riesgos financieros cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento fue suscrito en el mes de marzo de 2007 por las ahora litigantes. El producto fue ofrecido a Aquaplus Systems SL por el entonces director de la oficina donde un año antes le fue concedida una hipoteca a 120 meses por 260.000€.

En aquel contrato de gestión, designado por la entidad bancaria como producto de cobertura Clip Bankinter Bankinter 07-3.5, se fijó como nominal la cantidad de 260.000€ (coincidente con el capital prestado) y una duración de 5 años. Según se indicaba en el mismo, tenía por objeto gestionar los riesgos financieros derivados de un incremento del Euribor asumidos en sus operaciones comerciales. No consta la existencia de otra operación distinta al préstamo hipotecario si bien el director de aquella oficina en su declaración se ha referido también a una línea de descuento.

Las liquidaciones, que se producirían trimestralmente, se llevarían a cabo de la forma que se detalla en las condiciones particulares, a las que se hará referencia posteriormente.

No obstante antes de entrar en las particularidades de esta operación y de la información facilitada al cliente ( términos en los que se ha planteado la apelación ), señalar que nos hallamos ante una permuta financiera. Y como señalábamos en nuestra sentencia de 30 de junio de 2014 se trata ésta de un ' contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado, pudiendo tomar como variables para formalizar dicho intercambio la cotización de tipos de interés (IRS), divisas (currency swap), materias primas (commodity swap), acciones (equity swap), etc., de modo que un swap sobre tipos de intereses no es más que un intercambio de pagos periódicos de intereses calculados sobre un capital nominal de referencia (nocional), pero con tipos de referencia distintos de modo que, por lo general, una parte acordará el pago en base a un tipo de interés fijo y la otra lo hará a tipo de interés variable en función de un determinado indicador como puede ser el Euribor'.

Participa este tipo contrato de las características que resumidamente reseñó esta Sección 1ª en sentencias de 28 de junio de 2012 y 4 de marzo del 2014 . Así se indica en esta resolución que:

' a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo del artículo 2 de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es un contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el swap.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación'.

TERCERO.-Legislación aplicable y deber de información.

Señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 30 de mayo de 2013 (asunto 604/11) que, a los efectos de la Directiva 2004/30 , el ofrecimiento de un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero suscrito por éste ( como tuvo lugar en el presente caso) es un servicio de asesoramiento en materia de inversión tal y como se define en su artículo 4 apartado 1 punto 4, siempre que se den determinadas circunstancias como que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato se presente como conveniente para el cliente y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público, como también sucede en el presente caso según resulta de la declaración del que era director de la oficina bancaria. Ha de descartarse, por tanto, que no sea de aplicación la Ley de mercado de valores como sostiene la demandada.

No obstante , como el contrato litigioso fue suscrito con anterioridad a la fecha límite en la que debía ser traspuesta a los ordenamientos jurídicos internos la Directiva 2004/30/ CE de 21 de abril, sobre mercados financieros( Mifid) y por tanto, al presente litigio es de aplicación la Ley 24 /1988 de 28 de julio del mercado de valores por disposición de su artículo 2 y por razones de temporalidad.

Pues bien, ante todo, la ley en su artículo 78bis imponía el deber de la sociedades de clasificar a los clientes en profesionales o minoristas según determinados criterios que en el presente caso no permiten llevar a la conclusión que la sociedad ahora demandante pudiera ser calificada de cliente profesional sino de minorista lo que, por otra parte , no se cuestiona.

Se le impone , además ( art.78) respeto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas así como el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados( art.79). En su Título VII se incluyen lo que se denominan 'normas de conducta' con las que se pretende tutelar al cliente en su relación con las empresas portadoras de servicios de inversión y a proteger la integridad del mercado con lo que indirectamente se tutelan también los intereses de los inversores.

Tales previsiones legislativas eran desarrolladas en el RD 629/1993 de 3 de mayo que en su artículo 16 concretaba el alcance de ese deber de información e incorporaba como anexo un 'código general de conducta', que entre, otras exigía:

1. que se ofreciera y suministrara a sus clientes toda la información de la que dispusieran cuando ésta pudiera ser relevante para que pudieran aquellos adoptar decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. que la información a la clientela fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevara, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que contratara.

En definitiva, como razonábamos en nuestra sentencia de 26 de junio de 2014( R. 776/12 ), la ' obligación de información se enmarca dentro del principio de buena fe contractual que ha de informar la actuación de las partes contratantes ( art.7 Cc y art.111-7 CcCat ) y que en particular , respecto a la contratación que nos ocupa'.

CUARTO.-I nformación precontractual ofrecida a Aquaplus Systems SL

Aquaplus Systems SL concertó un contrato de permuta financiera de tipos de interés que tenía por finalidad, según se indica en el propio contrato, optimizar los riesgos financieros asumidos y que derivan de sus operaciones ( condiciones generales). 'Estas operaciones' no era otra que la hipoteca concertada un año antes a la que se ha hecho referencia con anterioridad.

Según se indicaba en la cláusula 3 de las generales, ' el producto de gestión del riesgo implicará que periódicamente se realicen una serie de liquidaciones, que generaran un resultado positivo o negativo para el cliente'. Y en las particulares se concreta que las liquidaciones resultaran del ' neto de los siguientes conceptos:

Cliente Paga:

Primer período (Trimestre 1 a 2): 3,80%

Segundo período (Trimestres 3 a 8): 3,95% si Euribor 3 meses es menor o igual al 4,45%; o (Euribor a 3 meses -0,10%) si Euribor 3 meses es mayor al 4,45%

Tercer período (Trimestre 9 a 20): 4,35% si Euribor 3 meses es menor o igual al 4,75%; o (Euribor a 3 meses -0,10%) si Euribor 3 meses es mayor al 4,75%

Cliente Recibe: Trimestralmente: Euribor 3 meses'

Así , pues, las condiciones del contrato de permuta era que el banco pagaba Euribor 3m y el cliente un tipo fijo del 3,80% durante los dos primeros trimestres y del 3,95 o 4,05%, según los trimestres, siempre que el Euribor fuera menor o igual al 4,75%, pues en otro caso lo que pagaría sería un 0,10% del Euribor 3m.

No es un hecho controvertido, sino expresamente reconocido, que fue personal de la oficina bancaria en la que operaba la sociedad Don. Luis María quien les ofreció este producto financiero porque les iba a beneficiar al permitirles 'planificar los intereses con independencia de lo que hiciera el mercado' según ha declarado el entonces director, Sr. Florian . En lo que discrepan las partes es en la persona que acudió a sus oficinas para ofrecerle el producto. Mientras que Don. Luis María ( padre e hijo) sostienen que fue una señora de unos 40 o 45 años de la que no conocen su nombre y que no ha sido identificada ni aportada como testigo por la entidad demandada, esta litigante mantiene que fue el entonces director en persona quien acudió a las oficinas de Aquaplus Systems SL para ofrecerles el producto y darles la información del mismo. Es este director a quien la demandada ha aportado a juicio para explicar la información que fue facilitada Don. Luis María .

Y es esta información precontractual prestada por la entidad bancaria lo que se cuestiona en el presente litigio, en concreto, si ésta se ajustaba a las previsiones legales y reglamentarias antes reseñadas.

Pues bien, antes de entrar en el análisis y valoración de la prueba practicada en este punto, debemos referirnos a la reciente doctrina dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en relación a ese deber de información al minorista. Así, en su sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 señala que '[O]rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y en la de 18 de abril de 2013, también del Pleno, advierte que la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de ' un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar ' información completa y clara' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información' que ha de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva' añadiendo expresamente que ' la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

La demandada insiste en apelación que, antes de contratar se facilitó Don. Luis María la información que éste requería para conocer el producto que se le ofrecía. No puede negarse por Don. Luis María que Bankinter le facilitara información publicitaria (f. 128i sig) porque la misma es aportada con la demanda alegándose que fue ésta la única que se le facilitó. No obstante, el análisis de esta documentación y de las declaraciones testificales practicadas no permiten tener por acreditado que se facilitara al cliente la información necesaria para que éste pudiera tener un conocimiento correcto de las características , funcionamiento y riesgos que conllevaba el producto que se le ofrecía.

En los folletos explicativos que se facilitaron al cliente como respuesta a la pregunta de '¿qué ofrece Bankinter?' expresamente indica ' un seguro que proteja el coste de financiación frente a posibles subidas de los tipos de interés(...)' y ' producto de cobertura genérica para todo o parte del endeudamiento expuesto a tipo de interés variable(...)'( f. 128).

Y en otro apartado (f.132), después de indicar los conceptos que recibe y paga el cliente, se resalta en letra de mayor dimensión que el 'tipo medio' sería del '4,18%' , especificando, entre paréntesis y en letra más pequeña ' si no se alcanzan las barreras'.

Esta información no se ajusta correctamente a las características del producto como tampoco la que dijo Don. Florian haber facilitado al administrador de la demandada y según el cual el producto lo que se conseguiría con el producto es que ' durante un tiempo no tendría interés variable sino que pagaría un tipo fijo, concreto'. Esta explicación encaja con el resalte de un 'tipo medio' al que nos hemos referido.

Sin embargo, el contrato suscrito es lo que se conoce como 'swaps con barrera' lo que significa que este producto ni cubre ante las subidas del tipo de interés por encima de la barrera ni convierte el interés variable aplicable en sus operaciones en un interés fijo porque cuando el tipo de interés variable esté por encima de la barrera, al cliente le sube el tipo de interés pactado en sus operaciones de financiación sin que el swap le compense dicha subida.

Así pues siendo cierto que en todos los contratos se ofrece al cliente la mitigación del riesgo de subida del Euribor, se fijan unas determinadas barreras, que oscilan entre el 4,45% ( trimestres 3 a 8) y el 4,75% en los siguientes . De esta manera , a partir de estas barreras el beneficio que pudiera obtener el cliente con este producto es casi nulo( -0,10%) puesto que en tal supuesto tanto el cliente como el Banco se intercambian los importes variables.

Pero en fundamentalmente, ninguna información se le facilitó de los riesgos que comportaba el producto ante la bajada del Euribor que es el variable ( 3M) que se compromete el banco a pagar. Los escenarios que se exponen en los folletos no contemplan la bajada del Euribor por debajo del 3,85% ( casi coincidente con el tipo fijo pactado en los dos primeros trimestres) cuando en marzo del 2007 el Euribor se situaba en el 3,583 %.

Por otra parte, ni tan siquiera en el contrato se advierte al cliente que el producto derivado, que había de servirle de cobertura, podía conllevarle un considerable perjuicio económico. En el apartado III del 'Exponen' lo que se señala es que dicho producto conlleva ' un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés de manera que , en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio esperado por el cliente en el presente contrato'.

Se refiere tan solo a la reducción o anulación de beneficio lo que difiere en gran manera de la causación del importante perjuicio económico que le supondría si el Euribor se situaba en cotas bajas. Y de ello, ni se facilita información en los folletos publicitarios ni se informó verbalmente a la vista de las explicaciones dadas por el entonces director de la oficina bancaria.

En este sentido, señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de julio de 2014 que ' el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que sea imparcial , clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Y así, en un caso en el que se cuestionaba la validez de un swap en términos semejantes al presente y en el que tribunal de apelación imputaba a aquella entidad ofertante no haber ofrecido información sobre las previsiones del Euribor, razona el Tribunal Supremo que lo relevante no es si la información que debía facilitarse al cliente minorista debía incluir o no unos gráficos sobre posibles evoluciones del Euribor sino ' que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (...) y haberse cercionado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión' ( STS de 7 de julio de 2014 ).

Y en el presente caso, no se hizo. Lo que sostuvo Don. Florian es que se presuponía que Don. Luis María tenía conocimientos para comprender este producto puesto que era administrador y/o apoderado de una o varias sociedades lo que no encaja precisamente con la doctrina jurisprudencial citada sobretodo cuando no consta que el Luis María tuviera especiales conocimientos más allá de los de ingeniería y de los necesarios para administrar su empresa ni que con anterioridad hubiera contratado productos semejantes.

Así, pues, una nueva valoración de la prueba no permite concluir, como pretende la apelante, que la información que se ofreció al cliente cumpliera las exigencias legales antes reseñadas tampoco en relación al coste que podía suponerle la cancelación anticipada.

En los folletos explicativos del producto se ofrecían 'ventanas de cancelación trimestrales' lo que, según se indica, había de permitir al banco agrupar demandas y ofrecer 'al cliente un precio de mercado sin penalización adicional' aunque con posibilidad de repercutir los gastos derivados de 'deshacer la cobertura del producto' ( recuadro) frente a las 'cancelaciones a medida' que tendrían lugar en caso de cancelaciones fuera de las ventanas ( f.137). DE este modo se planteaban dos modalidades y la primera se dibujaba sin penalización y sólo con posible repercusión de gastos. La simple mención de un impreciso 'precio de mercado' resulta del todo insuficiente para entender cumplido aquel deber de información sobre el coste que podría suponer para el cliente cuando se utiliza junto a términos como 'sin penalización adicional' o 'repercusión de gastos' sin mayores explicaciones.

Finalmente, sólo añadir en este punto que:

i.- el hecho que esta entidad ofreciera el swap con la finalidad de dar cumplimento a los previsto en el artículo 19 del RD 2/2003 no excluye, como señala la STS de 7 de julio de 2014 , que ' ese ofrecimiento fuera una recomendación personalizada determinante de la existencia de asesoramiento financiero en los términos en que se define por la STJUE antes citada pues se ofreció el swap (...) para cubrir las posibles oscilaciones del tipo de interés de su hipoteca'. Por otra parte este ofrecimiento se llevó a cabo un año después de haber concertado el préstamo con garantía hipotecaria.

ii. no desvirtúa la acción ejercitada por falta de información y el vicio de consentimiento que ello pudiera conllevar por el solo hecho que la demandada haya cargado en la cuenta de la sociedad las liquidaciones anuales que se abonaban con la lógica creencia que respondían precisamente a la conversión de los intereses variables en fijos.

QUINTO-Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

La demandante vincula esta falta de información precontractual con el error (vicio en el consentimiento) que la llevó a contratar.

Es cierto que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio pero también lo es que ' en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( SSTS 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata del que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil ( STS 17 de diciembre de 2008 ).

En la sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio'añade que ' no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...).

Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto, ' afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En la sentencia de 8 de juliol de 2014 es reitera que ' el error substancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riegos asocuados a la contratación del producto' y que la información que necesariamente ha de influir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados, ' es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error' no es el incumplimiento del deber de información sino la falta del conocimiento.

En el presente caso aparece como suficientemente seguro ( y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012 ), que esa falta de información precontractual provocó en la parte demandante un evidente error, entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963 ), sobre los riesgos asociados del producto (objeto del contrato),error que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico.

Es evidente que el administrador de la demandante hubiera podido solicitar más información sobre el producto que se le ofrecía, no obstante, resulta razonable que fuera aceptado por el cliente sin reparos cuando se ofrecía ( y así consta en los folletos) como un seguro de tipos de interés que había de permitir convertir el tipo variable en uno fijo que incluso se indicaba con cifras ( tipo medio: 4,18%).

Como razona el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de enero de 2014 , antes citada, ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En conclusión la valoración de la prueba llevada a cabo en la primera instancia ha de ser compartida por este Tribunal y en consecuencia, de conformidad con los razonamientos expuestos, la sentencia que se recurre ha de ser confirmada.

SEXTO.-Costas

La desestimación del recurso comporta que sean impuestas al apelante las costas de la apelación ( art. 394.1 y 398.1 LEC )

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER S.A. contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Sant Feliu de Llobregat y en consecuencia confirmar esta resolución.

Las costas de apelación son a cargo del apelante

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Encontrándose la Ilma. Sr. Magistrada Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA de baja por enfermedad y en consecuencia impedida para firmar, habiendo asistido a la deliberación del asunto y votado y redactado esta resolución, procede a firmar de conformidad con el art. 204-2 LEC ., la Presidenta de este Tribunal.