Sentencia Civil Nº 45/2006, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 354/2005 de 31 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00045/2006

ROLLO NÚM. 354/05

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA

Sección Segunda

S E N T E N C I A NÚM. 45/06

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernández Díez

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua

Doña Milagros Martínez Rionda

En la Ciudad de Santander a treinta y uno de enero de dos mil seis.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Cambiario número 799 de 2004, Rollo de Sala número 354 de 2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Santander , seguidos a instancia de Estructuras SORMA, S.L., contra Dª María Inmaculada , sobre reclamación de cantidad.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª María Inmaculada , representada por el Procurador D. Jaime González Fuentes y asistida por el Letrado D. Jesús Gutiérrez Rodríguez y parte apelada ESTRUCTURAS SORMA, S.L., representada por la Procuradora Dª Yolanda Vara García y asistido por la Letrado Dª Aránzazu Franco Calderón.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 28 de marzo de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando íntegramente la oposición formulada por la representación legal de María Inmaculada frente a la demanda de juicio cambiario interpuesta por la representación legal de la entidad "Estructuras SORMA, S.L.", debo acordar y acuerdo dictar auto despachando ejecución contra María Inmaculada por la cantidad de 54.305,41 €, y la de 16.291,62 € en concepto de intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación, e imponiéndole las costas de este juicio. Todo ello sin prejuzgar la cuestión de fondo, respecto de la cual la presente resolución no crea cosa juzgada".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación procesal de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y, una vez finalizado, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se tramitó el correspondiente rollo de sala y se señaló para la Vista el día 30 del corriente mes, quedando pendiente de resolver.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: La parte ejecutada y apelante combate la sentencia aduciendo el incumplimiento total, absoluto y patente de los trabajos de edificación en su día contratados, planteando con ello la denominada excepción de falta de provisión de fondos.

SEGUNDO: Frente a la alegación de la ejecutante apelada de imposibilidad de argüir cualquier excepción por parte del firmante del pagaré al ser éste una promesa pura y simple de pago, se hace oportuno recordar como la propia Ley Cambiaria y del Cheque prevé en su art.96 que "serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: ... A las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60 y 62 a 68)", y en consecuencia podrá el deudor oponer al tenedor las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, y entre las que estarían obviamente incluidas todas las vicisitudes que afecten al contrato que dio origen a la emisión del título (extinción, nulidad, falta de cumplimiento, etc.) Es cierto que el análisis de la jurisprudencia de Audiencias muestra una postura no uniforme sobre esta cuestión, pero no lo es menos que ya esta misma sección de la Audiencia Provincial de Cantabria señaló en sentencia de 24 de octubre de 2003 que "está legitimado el firmante del pagaré a oponer al tenedor el pacto de falta de incumplimiento del contrato por su parte, al amparo de los artículos 67 y 96 LCCH , que autorizan la oposición por el ejecutado de las excepciones personales que le competen en virtud de la relación causal frente al acreedor en virtud del título, ya se denomine tal alegación como pacto de no pedir o como falta de provisión de fondos".

TERCERO: Es doctrina general y sostenida también bajo la vigencia de la LEC 1/2000, la de que no cabe oponer en el juicio cambiario un incumplimiento parcial o meramente defectuoso como es propio de la excepción "non rite adiplemti contarctus", lo que deberá discutirse en el juicio declarativo correspondiente, admitiéndose únicamente la alegación y prueba de una falta total y absoluta de cumplimiento, única situación en la que claramente cabe hablar, dentro de los estrechos límites que impone este juicio especial y sumario, de falta de provisión de fondos justificante de la falta de pago de la letra, y por tanto del pagaré (por todas SAP Cantabria 1ª 31-1-2005). CUARTO: La doctrina expuesta en los fundamentos precedentes y una nueva valoración de la prueba practicada tanto en la instancia como en esta alzada, mueven a este tribunal a rechazar la excepción opuesta por el ejecutante porque lo cierto es que la relación causal la determina no tanto el presupuesto 32 -referido en exclusiva a la modificación de la superficie de un garaje en una vivienda- sino el contrato que refleja el presupuesto 33 que incorporaba a la obra general de estructura del edificio subcontratada por el constructor Sr. Luis Andrés , la modificación que se acaba de mencionar; así se infiere con claridad de la precisión incorporada al texto del presupuesto 33 conforme a la cual "la modificación del proyecto sufre un incremento de (10.500 EUROS) por vivienda" y a la referencia en los costes parciales por partidas a muros, forjados y muretes de garajes. Con esa incorporación se modificó el contrato inicial que pudiera haber entre el contratista de las viviendas y la empresa subcontratada, novación que produjo la extinción de la obligación inicial y su sustitución por otra de todo punto incompatible con la anterior ( arts. 1156, 1204 CC ). Consecuentemente con tal consideración unitaria, no parcelada, del vínculo entre ejecutante y contratista, y por tanto ejecutada ya que ésta sustituyó al contratista al asumir su deuda mediante la emisión del pagaré ( SAP Cantabria 1ª 10-2-2000 ), y la realidad de las obras certificadas según admitió el propio constructor subcontratante, no puede sostenerse que hubiera un incumplimiento total del contrato. Sin la prueba de ese incumplimiento total, no cabe advertir la excepción de falta de provisión de fondos, debiéndose desestimar el recurso formulado.

QUINTO: La desestimación del recurso conduce a imponer a la parte apelante las costas del mismo.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María Inmaculada , contra la Sentencia de referencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Santander, confirmándola en su integridad e imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.