Sentencia CIVIL Nº 449/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1098/2016 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 1098/2016-J
Procedencia: Juicio Ordinario nº 751/2014 del Juzgado Primera Instancia 3 Sant Feliu de Llobregat
S E N T E N C I A Nº449/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de Junio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario nº 751/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 3 Sant Feliu
de Llobregat, a instancia de D. Joaquín , contra ABANCA Corporación Bancaria S.A. , los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte Actora contra la Sentencia
dictada en los mencionados autos el día 11 de noviembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: DESESTIMO la demanda presentada por D. Joaquín , representado por el Procurador de los Tribunales D. JUAN ÁLVARO FERRER PONS contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., absolviendo a ésta de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Condeno a la parte demandante al pago de las costas causadas en el procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes, sentencia y recurso El demandante , don Joaquín , formuló demanda instando acción de nulidad relativa o anulabilidad ( art. 1.300 del Código Civil ), subsidiariamente de nulidad radical del art. 6.3 CC , subsidiariamente de resolución ( art. 1.124 CC ) e indemnización de daños y perjuicios, en base a los contratos de adquisición de participaciones preferentes relacionados en el cuerpo de su escrito, acumulando cierta acción de reclamación de cantidad, de tal manera que terminaba solicitando en primer lugar la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y de cualquie otro acto derivado o con origen en las mismas, y la condena de la demandada NCG BANCO, S.A., hoy ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. a la devolución al demandante de la suma de 35.000 euros invertida en las compras, más los intereses legales de las mismas desde su pago, más las comisiones y gastos cobrados por la demandada en virtud de los citados contratos, y sus intereses legales desde que se detrajeron, cantidades que deben deducirse con cualesquiera intereses brutos, rendimientos o cantidades recibidos a consecuencia de la misma y sus intereses legales.

También se pedía la condena de la demandada a pasar por los intereses legales del art. 576 LEC desde la sentencia dictada en primera instancia hasta el completo pago; y al pago de las costas.

La parte demandada se opuso a la demanda, por los motivos que se resumen en la sentencia de primer grado, y que no se reiteran en aras de brevedad, y dicha sentencia de primera instancia desestimó la demanda, con imposición de costas al demandante, manifestándose respecto de la acción de anulabilidad contractual por vicio en el consentimiento, destacando que el actor no se leyó los contratos, que la documentación aportada por el mismo permite conocer el producto que estaba contratando el Sr. Joaquín , y que el testigo señaló la intención del demandante de obtener una rentabilidad elevada; es más, dice la sentencia, el empleado de Abanca indicó que el actor había contratado productos de la misma naturaleza, y que dicho testigo manifestó en la vista que explicó en todo momento al cliente la mala evolución que el producto estaba experimentando, lo que podía hacer formar una opinión al demandante sobre la idoneidad o viabilidad de seguir haciendo nuevas contrataciones con el banco. También se refleja la realización del test de conveniencia.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de dicha parte actora interpuso recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar. En síntesis: concurrencia de vicio en el consentimiento prestado por la demandante, prueba del error vicio y del incumplimiento de deberes de información y transparencia por la entidad demandada; sobre la procedencia de la subsidiaria estimación de la acción de nulidad absoluta y de la procedencia de la acción de resolución contractual y consiguiente fijación de daños y perjuicios. Instaba finalmente la revocación íntegra de la sentencia de instancia, y un dictado de nueva sentencia estimando íntegramente la demanda interpuesta por dicha recurrente, con imposición de costas a la demandada.

La parte demandada se opuso al recurso en base a argumentos no reproducidos en aras de brevedad, y solicita su desestimación, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.



SEGUNDO. Procedencia de la acción principal de nulidad relativa contractual fundada en el art.

1.303 del Código Civil Se acredita que el demandante, con estudios básicos de Graduado Escolar, adquirió varias participaciones preferentes a lo largo de los años 2009, 2010 y 2011, a ofrecimiento de la demandada, en el marco de una relación de confianza creada por una relación de clientes, como admitió el testigo Sr. David , empleado actualmente en Abanca, diciendo ya desde ahora que alguna de las respuestas del mismo, son inaudibles, otras han podido precisarse tras reiteradas audiciones de la grabación de juicio; lo que sí se oye es que dijo que seguro que el Sr. Joaquín confiaba en el testigo. Muchas de las respuestas del testigo empleado bancario fueron, por cierto, de un claro tenor evasivo, como las dos que dio al letrado de la actora sobre la mala evolución del producto en que pone el acento idéntico letrado en su recurso.

El total de lo contratado no era de 35.000 euros, como refiere la demanda, sino solo de 34.880, 35 euros, discrepando de lo que refiere la sentencia, pues la prueba documental de la demandada, y en concreto su documento 3 bis D acreditan que por la primera emisión, pagada por debajo de su valor nominal, solo se desembolsaron 5.880, 35 euros, sumados a 4.000 euros, 10.000 euros, 5.000 euros y otros 10.000 euros.

Vaya por delante también que el suplico principal del demandante no es conforme con la fórmula del art. 1.303 CC , considerando que a fecha de litispendencia ya se habían vendido al Fondo de Garantía de Depósitos las acciones en que se canjearon las participaciones preferentes, como apuntaba la demanda y confirma la contestación con la documentación acreditativa de la efectividad de la aceptación de la oferta por el actor. De esa venta el mismo obtuvo, a la vista de esa prueba documental, no la cantidad que dice la demanda, incluidos 1, 52 euros de amortización de valores, sino 20.541 euros.

Por su parte los rendimientos quedaron determinados por el banco demandado en un total importe de 5.007, 41 euros, con soporte documental.

Compartiendo los motivos del apelante, debemos discrepar de la valoración probatoria hecha en la sentencia apelada. No se discutió que el actor, que no disponía de estudios medios ni superiores de ningún tipo, hecho incontrovertido; no conocía este producto complejo e híbrido de difícil inteligencia para una persona media, como se ha dicho hasta la saciedad; no tenía formación económica ni financiera.

Tampoco podemos compartir que ya lo conociera por contratar antes productos semejantes, en argumento tautológico, pues por semejantes no pueden tenerse ni a una imposición a plazo fijo, ni un fondo de inversión, ni por supuesto, la primera contratación del producto híbrido y complejo respecto de las siguientes, haciendo verdadera petición de principios la sentencia apelada.

La abogada del banco impidió el interrogatorio del demandante al renunciar al mismo en la vista del juicio, impidiendo conocer su versión de los hechos.

En demanda se afirma que el test de conveniencia -de una gran sencillez, y sin hora de formulación- fue rellenado por personal de la demandada y algunas de sus respuestas no fueron suministradas por el actor; indicando concretamente cuáles; si no se leyó la documentación previa a la contratación fue por la confianza en el personal donde tenía guardados sus ahorros, confianza que ratificó el único testigo del juicio, el empleado don David ; el mismo no recordaba si se dio o no un plazo de reflexión; la demanda afirma que todo se hizo en unidad de acto, como un mero trámite, completando la primera contratación el número de contratos que puede verse adjunto a demanda; también que se venció anticipadamente una imposición a plazo alentado por la entidad bancaria; y algo evidente, en lo que discrepamos con la sentencia apelada, que la documentación aportada está plagada de abundante información técnica, de difícil comprensión para personas sin conocimienos financieros especializados, y cuya exposición conjunta, además, debilita la posibilidad de comprensión, al tratarse de trece páginas de contenido complejo.

Y tiene razón el apelante, la sentencia se equivoca cuando dice que dicho testigo afirmó que había informado al adquirente sobre la mala evolución de los productos. Tampoco dijo que no informara de la evolución de los ratings , como dice el apelante; en la medida en que puede oírse la grabación, a la pregunta de dicho letrado sobre esa mala evolución dio un par de respuestas evasivas, a pesar de la insistencia del letrado, una repitiendo la pregunta en otro modo, sobre si subía o bajaba el producto, y la última sobre que no tenía posibilidad de vender.

También dubitativo en cuanto a la liquidez, sí, seguro, y luego no recuerda. Antes, parece que sí reconoció que recomendó el producto, siendo consciente del perfil minorista del cliente; aunque lo primero que dijo era que no sabía si era cliente, ahora.

Y dijo desconocer si se hacía, o no se hacía el test de idoneidad. Estaba introducido en el sistema.

Como supuestos contratos antecedentes están los de alguna otra entidad, de naturaleza desconocida, y fondos de inversión.

Todo coincide y apunta en el mismo sentido de la multitud de casos que se llevan en nuestros tribunales, valorando conjuntamente el material probatorio en el sentido de dar por acreditado el error esencial y excusable que constituyó vicio en el consentimiento contractual que autorizaba al demandante a anular esa contratación del producto de naturaleza compleja de todos conocida, como es notoria la situación de necesidad de saneamiento de la caja en la época de la contratación, como relata la demanda, a la que nos remitimos.

El preferentista, accionista tras el canje por resolución del FROB, se acogió a la oferta de adquisición de dichas acciones en que se habían convertido sus títulos, tras el canje obligatorio.

Las participaciones preferentes no era un producto adecuado para inversores de perfil conservador como el actor, sin conocimientos financieros relevantes, ante la complejidad del mismo, de tal manera que concluimos que el mismo no fue informado de manera adecuada de lo que estaba firmando.

Antes no se acreditó hecho al menos un test de la seriedad requerida por el producto, a la vista del escueto contenido del exhibido como documento 11 del actor, al folio 50, hecho el mismo 11.3.2009, y de lo observado en demanda al respecto, no contradicho de adverso, en contraste con la naturaleza del producto de alto riesgo y con término ilimitado de inversión. Se alegaba error en la prestación del consentimiento, error in negotio por una información falsa y defectuosa en un aspecto esencial del contrato, y en ningún caso imputable a la parte actora. Así, la STS de 21.11.2012 sobre error vicio del consentimiento: hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Se concluye en que don Joaquín prestó un consentimiento viciado, calificando dicho error 'in negotio' por basarse en unas condiciones facilitadas por la entidad bancaria que en realidad resultaron ser diametralmente diferentes a las que creía que eran objeto de contratación, por dicha información defectuosa en aspecto esencial del contrato. Se aplican, sobre el fondo del asunto, los arts. 1.4 , 1.6 , 1101 , 1124 , 1258 , 1261 , 1262 , 1265 , 1266 , 1282 , 1303 , 1309 y 1310, todos del Código Civil , además de la Ley del Mercado de Valores, en esencia.

Así, se prueba el error vicio y el incumplimiento de deberes de información por la entidad demandada, que determina el éxito de las pretensiones del apelante, partiendo de la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC en relación al apartado tercero de idéntico precepto, de tal manera que la carga de la prueba de la concurrencia de una información veraz y adecuada a la condición de consumidor del actor, ante la complejidad del producto, recaía en el banco, y del análisis conjunto del material probatorio no se desprende que dicho banco cumpliera con tal requisito.

Al contrario, las declaraciones del testigo empleado del banco, se compadecen con aquella prueba documental, abonando que se entregó sin dar tiempo de reflexión ninguno, y en unidad de acto de la contratación, sin resaltar en modo alguno los riesgos del producto, en especial de pérdida del capital -en el resumen folleto se dice solo, 'riesgo de mercado', que pueden generar pérdidas en el nominal invertido, y que el precio de venta pudiera ser menor que el precio adquisitivo, tranquilizando al inversor que llegare a leer dicho párrafo- aunque la orden, en segundo párrafo no destacado sí las distingue de un depósito bancario, y no las incluye en las garantías del FGD; no explica su carácter perpetuo, su volatilidad y flluctuaciones, ligadas al mercado secundario de colocación para liquidez, debiendo concluir, conforme reza el viejo adagio verba volant scripta manent, en que no se prestó una información adecuada y completa al actor que le permitiera contratar de manera informada y consciente, concurriendo el vicio del error en el consentimiento que permite la anulación de los contratos adquisitivos, causado dicho vicio error por el incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada de sus obligaciones de dilligencia, lealtad e información respecto de la parte actora, siendo dicho error excusable.

El testigo no dijo que informara realmente de lo que eran las participaciones preferentes, teniendo el banco el antecedente de demanda dónde se explica el conjunto de circunstancias fácticas que rodearon la primera contratación; recordamos que las valoraciones o calificaciones del testigo se deben tener por no hechas, en virtud de lo dispuesto en el art. 368 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y ya en la primera contratación era obligatorio el test de conveniencia, ya entrada en vigor a la sazón dicho test de conveniencia derivado de la directiva MIFID, obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

Dicho test se produjo sin dejar constancia de su hora, lo que da idea de la posibilidad de comprensión que podía tener el ahorrador, como la aleatoriedad del poner finalmente conveniente de resultado, en vivo contraste con la peligrosidad objetiva del producto, tras un denso párrafo que no informa de la posibilidad de perder todo su capital, solo habla de una posible venta inferior a compra, y hacer luego cuatro preguntas, dos impugnadas por el letrado de la actora, bastante insustanciales o irrelevantes, por cierto.

La conclusión de la prueba y de los hechos no controvertidos es la falta de diligencia u omisión informativa imputable a la parte demandada.

Tampoco consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, pudiendo concluirse como hace la dirección del recurrente, en que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión, y de su carácter indefinido, tanto en la fase precontractual como contractual, en relación a lo establecido esencialmente en los arts. 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y sus concordantes, siendo la participación preferente producto complejo, según el contenido del art. 79 bis 8.a) de dicha LMV, en relación al deber de información que resulta de la normativa MIFID, y en los arts. 8 y 60 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de tal manera que, con copiosa jurisprudencia, respecto de la suficiencia y claridad de la información que debe suministrar la entidad de crédito, la diligencia exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes (sentencia de 16.12.2010 de la Sección Quinta de la AP de Asturias, en línea con lo dispuesto en el art. 1.104 del Código Civil ). Con la sentencia de la Sección Décimoseptima de la AP de Barcelona de 30 de enero de 2014 , la carga de probar que la información fue suministrada cumplidamente, y en los términos que impone la normativa sectorial, corresponde a la entidad bancaria, tanto por tener legalmente atribuido dicho deber de información como por aplicación del principio de facilidad probatoria ya expuesto.

El análisis de la prueba documental y testifical revela esa falta de información o desinformación como causante del vicio contractual que causó dichas adquisiciones.

El tribunal comparte que las explicaciones dadas por los empleados de la demandada, o su falta, incidieron en el consentimiento viciado del actor, en todas las contrataciones del producto ahora cuestionado, en especial la primera, propiciando un error esencial y excusable en esa persona, tal como se define en el art. 1.266 del Código Civil , de tal manera que debe prosperar la acción de anulación relativa contractual, no tratándose de error obstativo que privase de todo consentimiento, pues esa no es la acción que se ejercitó en la demanda analizada, ni siquiera principalmente, como hemos visto.

Con la sentencia de esta Sección de la AP de Barcelona de 10 de diciembre de 2013 , en caso idéntico de participaciones preferentes, se aprecia que la información no fue facilitada por la demandada, o al menos no lo acredita, de conformidad con el art. 79 bis de la Ley 24/1988 , por lo que se actuó incorrectamente al no haber informado al cliente específicamente, y con antelación suficiente, del riesgo de pérdida de aquella inversión.

Tampoco de que el pago de dividendos estaba condicionado a la obtención de beneficio distribuible suficiente, ni la orden de prelación correspondiente a esos títulos, ni tampoco de lo que significaba realmene el carácter perpetuo de las preferentes, ni de su vinculación a un mercado secundario para su liquidez, riesgos todos de los que no fue informada el firmante de las órdenes, y que determinarian, indudablemente, su inversión en esos títulos.

Con la STS de 22 de diciembre de 2009 , el incumplimiento de las obligaciones de información respecto de clientes minoristas, especialmente consumidores o usuarios, es cirterio determinante de nulidad contractual por falta de consentimiento, o, en su caso, de anulabilidad por error en el consentimiento, tratándose aquéllas de normas de derecho público cuyo incumplimiento tiene también incidencia en el ámbito del derecho privado, en concreto, sobre el requisito del consentimiento contractual.

Por lo expuesto, no constando ningún conocimiento financiero de ningún tipo en el actor, debe estimarse el recurso, en cuanto del análisis conjunto del material probatorio se desprende el buen fundamento tanto de la acción merodeclarativa primera, como de la consiguiente condena a la restitución recíproca de todo lo que es posible devolver jurídicamente, sin perjuicio de que esa restitución recíproca no se ajuste plenamente a los términos del art. 1.303 del Código Civil , por acreditación del vicio por error en el consentimiento de la actora.

Los intereses del art. 1.303 CC son los legales, a tenor de jurisprudencia, sin duda pensando en lo establecido en el art. 1.108 del Código Civil , por interpretación sistemática del precepto incardinado en el Código sustantivo aplicado.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 . En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y ésta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el proceso plenario, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la parte demandante toda la información, ni siquiera la más esencial, sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado.



TERCERO:Consecuencias de la estimación del recurso basado en la acción de nulidad relativa La sentencia invierte el orden de la demanda y analiza en primer lugar la nulidad radical como si fuere la acción principal, con cita del art. 6.3 del Código Civil , cuando esta era una acción de anulabilidad del art.

1.300 del Código Civil .

Como quiera que fuere, el éxito de la acción principal resulta en la inutilidad de analizar las acciones subsidiarias de nulidad radical y resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios.

La magistrada en la instancia denegó la pretensión de nulidad absoluta o radical basada en el art. 6.3 del Código Civil , apuntando simplemente que es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo no otorgando nulidad radical o absoluta en casos como el traído a autos, de mera anulabilidad según lo expuesto en la misma demanda, como bien redarguyó la sociedad apelada, ya que en este caso no se impetra ninguna sanción administrativa, cuya revisión, además, colmando el oxímoron, correspondería a otro orden jurisdiccional distinto a este civil, pero en ningún caso se compadece una infracción administrativa, grave o leve, con una nulidad contractual e indemnización civil como la pretendida en autos, pues en sede de nulidad absoluta tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que la mera infracción de las normas bancarias e informativas como las esgrimidas en demanda, y declaradas en multitud de sentencias de ambas instancias civiles, no acarrea nulidad del art. 6.3 del Código Civil , ni, por ende, indemnización civil de ningún tipo, sino simplemente la correspondiente sanción administrativa.

El Tribunal Supremo ha rechazado de forma recurrente que el incumplimiento de normativa imperativa pueda, como norma general, originar la nulidad del contrato suscrito, por la necesaria moderación en la aplicación de dicho art. 6.3 Esta doctrina se contiene en las SSTS de 18 de junio de 2002 (RJ 2002/5224 ) y de 9 de mayo de 2005 (RJ 2005/4680), señalando la primera sentencia que dicho precepto se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad que debe ser interpretado, no con criterio rígido, sino flexible, por lo que no cabe admitir que toda disconformidad con una ley cualquiera haya de llevar siempre consigo la sanción extrema de nulidad, y que el art. 6.3 no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de nulidad, sino que ha lugar a clasificar los actos contrarios a la ley en tres distintos grupos: 1) Aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la ley que así lo imponga, siendo obvio que la nulidad ha de decretarse entonces, incluso de oficio; 2) Actos contrarios a la ley, en los que ésta ordene, a pesar de ello, su validez, en cuyo caso, se reconocerá a estos actos 'contra legem'; y 3) Actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que éste formule declaración expresa alguna sobre su nulidad o validez, respecto a los cuales el juzgador debe extremar su prudencia, tras analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada, y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja, o la sanción de la nulidad si concurren transcendentales razones que patenticen el acto como gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público ( SSTS de 28 de julio de 1986 , 17 de octubre de 1987 y 29 de octubre de 1990 ).

En ese sentido, ese posicionamiento ha sido especialmente claro y rotundo en el caso de normas administrativas, como las alegadas por la parte actora en relación con la pretendida infracción de la obligación de informar, tal y como puede apreciarse en las SSTS de 25 de septiembre de 2006 (RJ 2006/ 6577 ) y de 27 de septiembre de 2007 (RJ 2007/5448), con cita de la STS de 7 de julio de 1981 (RJ 1981/3052), y de la STS de 25 de septiembre de 2006 . Esta doctrina ha sido aplicada por el Tribunal Supremo en relación con el art.

79 de la Ley de Mercado de Valores en su sentencia de 22 de diciembre de 2009 (RJ 2010/703), que afirma expresamente que es notorio que la regulación del artículo 79 LMV y su normativa de desarrollo tienen un carácter y alcance marcadamente administrativo, dirigida fundamentalmente a velar por la transparencia del mercado de valores, y cuya infracción será sancionable a través del procedimiento administrativo sancionador correspondiente, sin que dicha vulneración se sancione por la propia norma con la nulidad del acto que la contradiga.

Por lo demás, la resolución contractual del art. 1.124 CC solo puede producirse por incumplimientos posteriores al contrato válido, siendo esa acción subsidiaria incompatible con la principal ya analizada.

Por otra parte, esa estimación de la acción principal articulada por el apelante conlleva también la de la excepción de pluspetición opuesta por el banco, ante la evidencia de que esa primera contratación no fue por 6.000 euros, sino por 5.880, 35 euros.

En cuanto a la fórmula ope legis de restitución recíproca, tampoco se respeta en el suplico rector procesal, en cuanto olvida detraer el producto de la venta al FGD ya presente a fecha de litispendencia, y los necesarios intervalos temporales a contar desde dicha venta, en la que ya recuperó el actor parte del numerario invertido en el producto, al haberse ya rescatado la cantidad correspondiente.

No se cuestiona que la restitución recíproca debe incluir el importe percibido por el actor en concepto de rendimiento bruto, con la fórmula del art. 1.303 del Código Civil , subrayando los frutos con los que debe devolverse la cosa materia del contrato, y los intereses respecto del precio.

Aludir también, en conexión sistemática con dicho art. 1.303, a lo dispuesto en el art. 1.307 CC , que dispone, caso de pérdida de la cosa, la restitución del valor de la cosa al tiempo de su pérdida, y los intereses desde la misma fecha, lo que se relaciona con la compensación automática de las cantidades concurrentes.

Es más, mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumbe, dispuesto como derecho necesario en el art. 1.308 del Código Civil .

Esa fórmula del art. 1.303, usada relativamente en la petición del actor, equivale a computar dichos intereses legales desde la compra inicial por el valor del capital adquirido, y luego devengado solo respecto de la diferencia del capital no rescatado por dicho actor con dicha venta al FGD, desde la fecha de tal venta, fruto de la compensación de efecto automático u ope legis establecida en el art. 1.202 del Código Civil .

Sentado que los intereses devengados deben ser los legales, es cierto que el actor, por su parte, ha de restituir, no sólo los rendimientos (cupones, intereses o rendimientos del producto) obtenidos, sino también los intereses legales de esos rendimientos o intereses, como, de hecho, fue peticionado por dicho actor, y con ello se consigue la restitución al estado anterior que explica la jurisprudencia.

Lo que no debe restituir es lo ya cobrado por la venta al FGD, que solo reduce la cantidad que debe devolver la entidad demandada distinta.

Lo mismo respecto de las comisiones y gastos no liquidados en suplico, por su iliquidez incompatible con lo dispuesto en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no cuadrando tampoco con el art. 1.303 por no ser precio del producto financiero.

Sucede, sin embargo, que la petición del actor no respeta íntegramente la fórmula legal establecida en dicho art. 1.303 CC , a la luz de su jurisprudencia explicativa, incluyendo la compensación de los intereses generados por los rendimientos, y los tramos distintos de devengo de intereses en favor de la parte actora, motivados en la venta al FGD, ocurrida en este caso en 27.6.2013, documento 11 de la demandada, al folio 382.

Esa incongruencia nada que ver con lo dispuesto en el art. 576 LEC para la determinación de los intereses de la mora procesal. Y para el caso de las obligaciones derivadas de la ley solo son exigibles las expresadas en el mismo Código Civil, o en leyes especiales, art. 1.090 CC , y se rigen por los preceptos de la ley que las hubieran establecido; y en lo no previsto en ella, por las disposiciones del mismo libro cuarto del Código Civil español.

En cuanto a los intereses generados por los rendimientos, son igualmente abonables a la sociedad apelante, conforme a la doctrina sentada en la STS de 30 de noviembre de 2016 , con cita de las SSTS de 24.10.2016 , 25.2.2016 y 30.12.2015 , conforme a los principios de restitución integral, reciprocidad en la restitución de las prestaciones e interdicción del enriquecimiento sin causa en la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal, entre otras. Pero no desde la fecha de la compra de tales acciones, sino desde su cobro, fundado igualmente en la jurisprudencia que viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de los rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma, como dijo la STS nº 102/2015, de 10 de marzo , citada en aquella de 30 de noviembre de 2016.

En innumerables ocasiones hemos puesto de relieve que tal pronunciamiento es imperativo por cuanto el devengo de tales intereses es una consecuencia legal, ex lege, derivada del artículo 1.303 del Código Civil .

En cualquier caso, la reciente STS de 30 de noviembre de 2016 reitera cuáles son los efectos de la nulidad de un contrato. Nos dice esa sentencia que la aquí condenada debe pagar los intereses, pero añade que el actor también debe satisfacer los intereses por los rendimientos percibidos. Y señala que uno y otro efecto se producen ex lege y deben ser apreciados de oficio. Veamos qué dice la sentencia: ' Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.' Por tanto, conforme a dicha doctrina del Alto Tribunal, confirmando la estimación de la pretensión principal de anulabilidad que interpuso el apelante, debe reducirse la suma de capital líquido por esa compensación automática de la suma no controvertida de intereses o rendimientos, o sea 5.007, 41 euros, además del producto de dicha venta, restitución ya hecha de ese capital, o sea aquellos 20.541 euros, actuando sobre un capital acreditado de 34.880, 35 euros, admitiendo la excepción de pluspetición de la apelada, dejando el principal en la diferencia de 9.331, 94 euros a favor del actor, añadiendo ese descuento de los intereses generados por los rendimientos desde el momento de su cobro, y estando al correspondiente incidente contradictorio de liquidación - artículos 712 y siguientes de la LEC - para determinar la cantidad debida a la parte apelante, en orden al restablecimiento de la situación anterior a la concurrencia del vicio consensual, que es lo que trata de conseguir el art. 1.303 del Código Civil , de tal manera que procede distinguir los dos tramos correspondientes: la suma inicial desde la fecha de la respectiva adquisición hasta la venta de las acciones, y desde la fecha de la venta de las acciones en que se convirtieron los títulos por la diferencia, al minorarse con la cantidad obtenida de la venta al FGD, debiendo correlativamente el demandante devolver la suma percibida por los rendimientos generados por dichos títulos a lo largo de su inversión o periodo de tenencia de los títulos, más el interés legal devengado por la suma de dichos rendimientos a contar desde la fecha de su respectivo cobro.

De dichas operaciones resulta dicho saldo de principal, quedando pendiente la liquidación a compensar de los respectivos intereses, cuyo importe final accesorio se calculará en ejecución de sentencia, operando automáticamente la compensación de la cantidad concurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.202 del Código Civil .

Por tanto, procede la estimación parcial de la demanda, e idéntica estimación parcial del recurso del demandante.



CUARTO: La caducidad de la acción de nulidad relativa Alegada en su día, poco después de la STS de 12.1.15 , la excepción de caducidad de dicha acción, y siendo apreciable de oficio dicha excepción, en referencia a la referida en el art. 1.301 del Código Civil , esa excepción no constituye óbice al éxito de esa pretensión, reteniendo la sentencia de esta misma Sección de 25 de abril de 2014 , por todas, pues en este caso de contratos suscritos para la adquisición de participaciones preferentes se está ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión. Es decir, la caducidad existe en el momento de consumarse el contrato, y no con la perfección del mismo.

El 'dies a quo' del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de nulidad no sería el de la suscripción del contrato, pues el art. 1.301 del Código Civil habla de consumación, no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos. Para esa fijación del día inicial debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1.969 CC , doctrina de la actio nata, y fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento del error.

La cuestión que se plantea viene referida a la consumación del contrato y al plazo de caducidad, al hilo de la consabida distinción entre consumación y perfección del contrato.

Frente a la tesis mantenida por la dirección de la entidad apelada, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, número 769/2014 , ha señalado, respecto al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento: ' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

En base a la doctrina expuesta, procede desestimar ese obstáculo o excepción, de tal manera que resulta incontrovertido que la percepción de seguridad del producto, basada objetivamente en la descripción inicial del producto, no pudo deshacerse hasta que a finales de 2013, a raíz de las noticias publicadas en los medios de comunicación, hecho notorio, el actor pudo tener conocimiento de la realidad del producto, y de la pérdida sufrida, pues ese evento se produjo, como relata la demanda, haciéndose eco del drama para las familias ahorradoras, y no refuta la demandada, con el conocimiento razonable de las acciones que asistían al actor, por error o dolo, lo que no sucedería hasta dejar de cobrar los cupones trimestrales de las participaciones preferentes, o acaso el canje en acciones, y la posterior venta al FGD, por lo que no pasaron los cuatro años del art. 1.301 CC , al formarse litispendencia en septiembre del año 2014, ya que dicha doctrina del Tribunal Supremo va en línea con lo dispuesto en el art. 122-5.1 del Código Civil de Cataluña , al disponer sobre el inicio del cómputo de caducidad que: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamenten la acción y la persona contra la cual puede ejercerse', teniendo esta última norma naturaleza imperativa, conforme a lo establecido en el artículo 122-1.3 de idéntico Código Civil de Cataluña .

Lo anterior es asimismo conforme con la doctrina tradicional legal de la actio nata consagrada en el art.

1.969 del Código Civil decimonónico, respecto de esa cuestión de caducidad, con la jurisprudencia mayoritaria, o prescripción sanatoria; produciéndose la litispendencia dicho mes de 2014, es evidente entonces que no medió el cuatrienio legal referido en el art. 1.301 del Código Civil , sin perjuicio de respetar la distinción no cuestionada entre el negocio jurídico celebrado y el objeto del negocio jurídico, que serían los títulos valores ya referidos, anotaciones contables para su más fácil manejo, pues para que el plazo de caducidad pudiera comenzar a correr era necesario que la acción hubiera nacido y que la persona titular de la misma hubiera podido conocer razonablemente las circunstancias necesarias para el ejercicio de la pretensión, y la persona contra la que podía hacerla valer.

En igual sentido, damos por repetida la doctrina jurisprudencial atenta a casos como el dado en que el producto adquirido estuvo llamado a ofrecer prestaciones periódicas, y, a tal efecto, se cita, por todas la STS de 11.6.2013 , que refiere que, disponiendo el art. 1.301 del Código Civil que, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, esa es la norma a la que de estarse, de acuerdo con el art. 1.969 del Código Civil , y este momento no coincide con el de perfección del contrato, sino cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Esta posición la recogían, ya antes de dicha sentencia más reciente del Tribunal Supremo, diversas sentencias de varias Audiencias de toda España, y, en concreto, diversas Secciones de la de Barcelona.



QUINTO: Conclusión y costas En conclusión, procediendo dicha estimación parcial de la demanda, igualmente procede que no se impongan las costas de esa primera instancia a ninguna de las partes, gracias a la remisión del art. 397 LEC al art. 394 de idéntico texto legal.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no deban imponerse las costas de alzada o segunda instancia a ninguno de los litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos ESTIMAR como ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante don Joaquín contra la sentencia de 11 de noviembre de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Feliu de Llogregat, que debemos REVOCAR como REVOCAMOS íntegramente, y en su lugar, ESTIMAMOS parcialmente la demanda interpuesta por dicho demandante, y DECLARAMOS la nulidad por vicio en el consentimiento de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes referidas en la demanda, y, como consecuencia de lo anterior, la condena de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. a la devolución o restitución al demandante de la suma contratada como precio en ellas, con más los intereses legales devengados por el respectivo principal desde la fecha de suscripición del contrato respectivo, minorando dicha cantidad de principal líquido en el importe percibido del Fondo de Garantía de Depósitos, de la que han de restarse los intereses, rendimientos o cupones percibidos por el actor desde la suscripción de las órdenes de compra, dejando una suma líquida de principal de 9.331, 94 euros a favor del demandante , y a pagar igualmente a idéntica parte actora la suma que resulte de aplicar los intereses legales de la suma invertida en dichos títulos, pero desde la fecha de su respectiva adquisición hasta su venta, y desde la fecha de la venta de las acciones en que se convirtieron los títulos por la diferencia, al minorarse con las cantidades obtenidas de la venta al FGD, y hasta su completo pago; por su parte, la suma líquida establecida en esta resolución generará los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de la sentencia de primera instancia hasta su completo pago al actor; debiendo correlativamente la parte demandante devolver la suma percibida por los rendimientos generados por dichos títulos a lo largo de su inversión o periodo de tenencia de los títulos, más el interés legal devengado por la suma de dichos rendimientos a contar desde la fecha de su respectivo cobro, determinando la cantidad ilíquida correspondiente en ejecución de sentencia.

Todo ello sin especial imposición de las costas de primera instancia, abonando cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, y sin que proceda tampoco la imposición a ninguno de los litigantes del pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la devolución a la persona apelante del depósito consignado para recurrir dicha sentencia, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.