Sentencia CIVIL Nº 448/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1326/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 448
En la ciudad de Jaén, a dos de Mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por el
Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA , los autos de Juicio Verbal nº 223 del año 2016,
seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Andújar, Rollo de Apelación nº 1326 del año 2018
, a instancia de D. Higinio , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Sonia
Ferrán Castro y defendido por el Letrado D. Custodio Ferrán Castro; contra BANCO SANTANDER CENTRAL
HISPANO, S.A. , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Nuria Inclán Suárez y
defendido por el Letrado D. Fernando María Gragera Contador.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Andújar, con fecha 23 de Abril de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de don Higinio contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de los siguientes contratos: contrato marco de operaciones financieras (CMOF) de fecha 20 de marzo de 2007 y contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés denominado 'Swap Bonificado Euribor Hipotecario' de fecha 27 de marzo de 2007, y de cuantas obligaciones estén vinculadas y/o se deriven de ellos, y en consecuencia declaro que esta nulidad comporta la restitución recíproca de las prestaciones realizadas por las partes contratantes a consecuencia de tales contratos; con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Banco Santander Central Hispano, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Higinio ; remitiéndose por el Juzgado, previo emplazamiento las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 1ª en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma, quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Estimada en la instancia la acción personal de nulidad ejercitada ex art. 1.265 , 1.266 , 1.300 y concordantes del Cc del contrato Marco de operaciones financieras - CMOF-, así como la confirmación de permuta financiera de tipos de interés denominado Swap Bonificado, suscritos con la Entidad demandada el 20 y 27 de marzo de 2.007 respectivamente, al concluir que se ha de considerar justificado que el actor incurrió en error excusable sobre el objeto de dichos contratos por falta de información de la entidad crediticia demandada a la hora de contratar tales productos financieros complejos y de alto riesgo, procediendo a la restitución recíproca de los pago y prestaciones realizadas por las partes, se alza la representación procesal del Banco denunciando en primer término la infracción del art. 1.301 Cc por errónea interpretación de la Jurisprudencia que lo interpreta en orden al cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad respecto de los contratos bancarios de tracto sucesivo, argumentando en esencia que la doctrina emanada de la STS de 19-2-18 , no es de aplicación automática a cualquier supuesto, insistiendo en la aplicación de la doctrina anteriormente mantenida por el más Alto Tribunal desde la sentencia del pleno de 12-1-15 , ratificada posteriormente en SSTS 3-3 y 12-7-17 , así como por los AATS de 21-2 y 18-3-18 , a los que aquella resolución no contradice sino que viene a complementar, de modo que siendo el dies ad quo aquel en el que el cliente hubiera podido tener pleno y cabal conocimiento de las circunstancias determinantes de la existencia del error del consentimiento, en el supuesto de autos el mismo se ha de situar no a la fecha de consumación y agotamiento del contenido del contrato suscrito, sino a la de 30-5-08 o en cualquier caso a la de 31-5-10, en las que se recibieron respectivamente sendas liquidaciones negativas, la segunda de clara relevancia pues ascendió a la cantidad de 2.084,77 euros.

En cuanto al fondo, denuncia la errónea valoración de la prueba practicada, aduciendo en esencia que del resultado de la practicada se ha de estimar cumplido suficientemente el deber de información previa a la contratación pues aun no siendo aplicable la normativa MIFID por la fecha de la contratación, ni siquiera se razona y constata en la resolución recurrida los motivos de la falta de información suficiente en la que se apoya, siendo así que el propio contenido del contrato de permuta financiera es claro, sencillo y transparente y del mismo se infiere la existencia de la información negada sobre su naturaleza, riesgo y funcionamiento, esto es sobre los elementos esenciales del mismo, en tanto que se trataba de un contrato de cobertura para protegerse de las posibles subidas de tipos de interés, actuando ahora contra sus propios actos al no decir nada sobre las tres primeras liquidaciones, que cuando menos vienen a confirmar el contrato inicialmente viciado.

Segundo.- Centrado así el objeto de discusión en esta alzada y por lo que se refiere a la caducidad de la acción en que se insiste, dicha excepción habrá de ser necesariamente rechazada por los propios fundamentos de la resolución recurrida.

Baste para ello recordar en contra de lo que se argumenta en el escrito de recurso, como exponíamos en sentencia de 12-9-18 o la posterior de 12-3-19, 'La doctrina aplicable del TS -sobre la base del art. 1301 CC , que determina que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa la acción de nulidad empezará a correr desde la consumación del contrato- se condensa en las apreciaciones contenidas en la sentencia de 25 de febrero de 2016 -sin perjuicio de otras posteriores como las de 1 de diciembre de 2016 y 3 de marzo de 2017, entre otras muchas- al destacar literalmente que 'Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala 489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que '(e)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Conforme a dicha doctrina, no puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer contrato de cuenta de valores en el año 2009, sino que habrá de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos'.

Sin embargo, para resolver las discrepancias interpretativas generadas sobre el verdadero significado de la doctrina que la propia apelante cita, cuando el conocimiento aparente del error aparece -y se comprueba existente- antes de la consumación de los contratos, se ha dictado la reciente sentencia de Pleno del TS, Sala Primera, de 19 de febrero de 2018 , seguida por otras de 10 de abril y 17 de octubre o la de 19 de diciembre de 2.018 , que aunque referidas a contratos swap tiene vocación de generalidad al afirmar que 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

En el mismo sentido se sigue pronunciando la reciente STS de 21-3-19 , al declarar 'Sobre el plazo de ejercicio de la acción debemos estar a la doctrina de la sala sentada en la sentencia del pleno 89/2018, de 19 de febrero , en la que dijimos que, 'a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.

Puesta la anterior doctrina al servicio del supuesto concreto objeto de recurso, el motivo debe de desestimarse y es que no se discute que la fecha de vencimiento del contrato es la de 30-5-12 y al momento de presentación de la demanda, el 21-3-16, no habían transcurrido los cuatro años de los que habla del art.

1.301 CC .

En el mismo sentido se ha pronunciado la gran mayoría de las AA.PP., pudiendo citar sólo a título de ejemplo como más recientes, las SS AP de Valladolid de 23-1-19 , AP de Barcelona, Secc. 17 de 24-1-19 , AP de Cantabria, Secc. 2ª de 31-1-19 o AP de Baleares, Secc. 1ª de 4-2-19 .

No cabe pues sino entender que la acción no habría caducado, debiendo desestimarse el motivo analizado.

Tercero.- Entrando pues en el fondo del asunto planteado y para su resolución, antes de proceder al análisis de la prueba practicada cuyo error se denuncia, habremos de partir igualmente como ya exponíamos en sentencia de 26-5-16 respecto de un contrato idéntico al presente, y aun a fuer de ser reiterativos con la doctrina resaltada en la instancia, de algunas consideraciones generales que resaltábamos entre otras en la sentencia de 25-4-12 , también recogidas entre otras muchas en la de 9-4-13 y la más reciente de 31-3-15 de esta Secc. 1ª de la Audiencia en la que la apelante fue parte, en la que exponíamos que 'El contrato de permuta financiera de tipos de interés o SWAP es un contrato con gran implantación en el tráfico mercantil, ya reconocido expresamente en el art. 2 de la ley 24/1.988 de 28 de julio, del Mercado de Valores , siendo su finalidad y causa la gestión y cobertura de riesgos financieros relacionados con ellos; es un contrato generalmente asociado a otros, siendo frecuente la alegación del cliente que solicita su nulidad como aquí ocurre, de que incurrió en error (o fue inducido a ello por la entidad bancaria que le ofertó el producto) al creer que se trataba de un seguro gratuito de tipos de interés, que le cubriría en sus otras operaciones de hipotéticas subidas de los tipos de interés y le permitiría pagar un tipo fijo en sus operaciones a interés variable. Pero el Swap no es un seguro, siendo así que su operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas, además de no cumplir siquiera con uno de los principales y más básicos requisitos del contrato de seguro, como es el pago de la prima inicial ( art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro ).

Las operaciones de permuta financiera o swaps constituyen contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo.

Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones.

En el swap de tipos de interés, como el que aquí nos ocupa, las dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos, de tal manera que por debajo del inferior se producen liquidaciones en contra del cliente (la actora) y por encima de éste y hasta el siguiente se producen liquidaciones en beneficio de aquélla. En esta modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual, que es el de autos, una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBOR (entidad), mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (actor) (lo que se conoce como swap de fijo contra variable o 'coupon swaps'), de manera que si el Euribor es inferior al tipo fijo el actor pagará éste y si es superior pagará la diferencia la entidad bancaria; aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses variables (swaps de variable contra variable o 'basis swaps'), ya sea con distinta periodificación (EURIBOR a tres meses contra EURIBOR a seis meses) o con distinta indexación (EURIBOR a tres meses contra LIBOR a tres meses, etc.).

Se trata en definitiva de un producto que debe de ser calificado como complejo y que exige un elevado nivel técnico de conocimiento de productos de inversión, en donde la empresa financiera se encuentra, en general, en una posición de superioridad respecto a sus clientes, al disponer de mayor información para la gestión de sus intereses en el mercado y para asesorar o recomendar la contratación de determinados productos financieros. Conforme se deriva del art 217.7 LEC , correspondería a la entidad financiera probar que la tarea informativa previa a la firma del contrato se llevó a efecto en forma suficiente y bastante, pues es dicha Entidad quien cuenta con la facilidad probatoria para hacerlo.

Igualmente, seguíamos razonando en la citada sentencia, y como se ocupa de ilustrar con algunas sentencias la apelante, que dado que se funda la nulidad del contrato en la existencia de un error en el consentimiento prestado por el actor, ha de recordarse que para que el error produzca la nulidad del consentimiento y la del contrato, tal y como declara el art. 1.265 Cc es necesario no sólo que se pruebe por quien lo alega ( SSTS 13 diciembre 92 y 30 mayo 95 ), sino que como dispone el art. 1.266 Cc y la doctrina jurisprudencial, recaiga sobre la sustancia de la cosa o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo (art. 1.266, párrafo primero), habiendo dicho el TS, que el error en el objeto al que se refiere el precitado precepto, para que invalide el consentimiento ha de recaer sobre alguna de las condiciones que se le atribuyen a la cosa, y que ha de tratarse de error excusable es decir no atribuible a negligencia de quien lo alega, de tal forma que pudiera haber sido evitado mediante el empleo de una diligencia media ( SSTS 3 marzo 94 , 6 noviembre 96 y 30 septiembre 99 , 12 de julio de 2.002 , entre otras muchas). Es decir, el error debe ser esencial, sustancial y excusable.

Según la doctrina del TS la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de todo tipo que concurran en cada caso, incluidas las personales de las partes, tanto de quien ha padecido el error como de las del otro contratante, 'pues la función básica de este requisito es la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esta protección por su conducta negligente' ( SSTS de 4-1-82 y 28-9-96 )'.

Son numerosas las resoluciones de las Audiencias Provinciales que aprecian el error como vicio invalidante del consentimiento en este tipo de contratos de gestión de riesgos financieros, permuta financiera o swap cuando la entidad no cumple el deber de información al cliente que le es exigible con arreglo a la normativa del mercado de valores y el referido cliente no pudo evitar tal error atendida la complejidad del producto contratado y su falta de conocimientos financieros, máxime cuando como en el supuesto de autos además se trata de cliente persona física y aun no siendo consumidor si en definitiva minorista, que contrató con la exclusiva finalidad de obtener cobertura respecto de las subidas de tipos de interés.

Así se estiman las demandas y se declara la nulidad de los contratos, entre otras en las siguientes sentencias: SAP La Coruña de 24-1-12 , 30-12 y 7-11-11 ; SAP Cádiz de 23- 1-12; SSAP Jaén, Secc. 1ª de 27-10-11 , Secc. 3ª de 13-1-12 o la citada al inicio de esta Secc. 2ª de 25-4-12 , SSAP Badajoz 10 y 26-1-12 , SSAP Burgos de 10-10-10 , 21-12-11 , 26- 1 , 7-2 y 15-4-12 ; SAP Barcelona de 13-12-11 , SSAP de Valladolid de 24-5 , 15-7 y 29-9-11 y de 9-3-12 , SAP de Navarra de 5-12-11 , SAP de Toledo de 2-11-11 , SAP de Sevilla de 28- 11-11, SAP de Zamora de 22-9-11 , SSAP de Pontevedra, Sección 1ª de 7-4-10 , 23-12-11 y 22-3-12 , SSAP de Las Palmas, de 16-9 y 6-10-11 , SAP de Lugo de 26.5.11 , SSAP de Salamanca de 31-1 , 7-10 y 17-1-11 , SSAP de Asturias de 16-12-10 y 12-3-12 , SSAP de León de 21-1 y 14-12-11 , 13-1-12 y 18-4-12 , SSAP de Palencia de 28-9-11 y 21-2-12 ; SAP de Orense, Secc. 1ª de 11-4-12 y SAP de Cuenca de 17-4-12 .

Por el contrario, las sentencias de Audiencias Provinciales que han desestimado las acciones de nulidad de los contratos de permuta financiera, son las menos y de entre ellas podemos citar la SSAP de Pontevedra, Secc. 3ª, 13-1 -y 7-12-11 ; SSAP de Zaragoza de 14-1-11 y 6-1-12 ; SSAP de Valencia, Secc. 9ª de 21-10 y 16-12-11 y 23-2-12 , SAP de Madrid, Secc. 18 de 5-3-12 , SAP de Asturias de 26-3-12 o SAP de Barcelona, Secc. 15 de 22-3-12 , aunque es justo aclarar que en algunas de ellas, si bien no se estima la nulidad del contrato en su totalidad, si se aprecia la nulidad la cláusula reguladora del vencimiento anticipado.

Es claro pues que el criterio mayoritario compartido por esta Audiencia Provincial, se inclina por declarar la nulidad absoluta de referidos contratos, similares al que es objeto del presente procedimiento, atendiendo claro está como expondremos a las circunstancias concurrentes en el caso concreto en orden a la acreditación o no del cumplimiento del deber de información que el legislador impone y su incidencia en el consentimiento prestado para la contratación por los clientes según su perfil o conocimientos financieros a ellos atribuibles, pudiendo adelantar ya que así será en el supuesto de autos al coincidir con la Juez de instancia en que el aquí prestado no fue libre y pleno, sino claramente viciado por esa falta de información, en el mismo sentido resuelto para muy similar o idéntico tipo de contrato por numerosas Audiencias Provinciales y frente a las que ella cita, que por tanto han de ser conocidas por las apelante -véanse SS. AP de Barcelona, Secc. 14ª de 12-7-13 , AP de Alicante Secc. 8ª de 19-9-13 , AP de Baleares, Secc. 5ª de 31-10-13 , AP de Palencia Secc. 1ª de 16-10-13 y AP de Orense de 8-10-13 , por citar sólo las más recientes-, ante las que se venían a oponer las mismas argumentaciones ahora aquí pretendidas, aunque se añadía la discusión sobre la errónea aplicación de la normativa relativa al mercado de valores y en consecuencia del deber de información exigible, pasando por la validación de dicho tipo de contrato por el Banco de España, pero finalizando como ahora con la insistencia en la falta de complejidad, claridad y nitidez de su clausulado en cuanto al funcionamiento, características y grado del riesgo contratado y por ende en la libre contratación del producto financiero ofertado.

Para apoyar la afirmación anterior, resulta necesario poner de manifiesto en relación con el error en el consentimiento y fundamentalmente con la excusabilidad del mismo que se niega, el concreto deber de información al cliente que impone a las entidades de crédito la normativa del mercado de valores, que aunque de forma resumida ya se exponía en la instancia.

Habrá que comenzar exponiendo como declaración de principios y como ya recordábamos en la citada sentencia de 24-5-12 , que lo trascendente es que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria, es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios, y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible, por ello la normativa del mercado de valores es prolija en orden al desarrollo normativo de la protección que se debe dispensar al cliente, sobre todo en esa fase precontractual, dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia.

Así ya el art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios, lo que desarrolló el Real Decreto 629/1993 disponiendo en el art. 5.3 que al cliente debe proporcionársele toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva.

El desarrollo normativo posterior, aun no aplicable a los contratos litigiosos por su fecha, ha aumentado la protección al cliente. Así, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (que es transposición de la Directiva CEE 2006/73, que recoge la normativa MIFID relativa a los mercados de instrumentos financieros), por la que se modifica la Ley del Mercado de valores y se deroga el referido Decreto, introduce una distinción entre clientes profesionales (art. 78 bis) y clientes minoristas (entre los que se encuentran los particulares) regulando exhaustivamente el art. 79 bis los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art.79, bis nº 3, 4 y 7).' Con mayor detalle y como se resalta en la SAP de León de 18-4-12 , podemos añadir a lo expuesto que 'El deber de información de las entidades financieras sobre este tipo de productos bancarios se regula, en la actualidad, por la Ley 47/2007, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en sus artículos 78 y stes., y por los artículos 60 y stes. del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. Son normas extremadamente exigentes, que especifican la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate.

Las clases de clientes pueden ser tres: A) Clientes profesionales ('aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos' - art. 78 bis de la Ley 47/2007 -), especificando la misma en su apartado 3 quiénes tienen tal consideración, pudiendo clasificarse en cuatro apartados: uno relativo a entidades financieras, otro a organismos públicos, otro a empresarios individuales, que han de reunir, al menos, dos de las condiciones que especifica el precepto -1. que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros, 2.

que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros, y 3. que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros-, y otro relativo a los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como cliente minorista. B) Contrapartes elegibles (art. 78 ter): son, básicamente y resumiendo, entidades e intermediarios financieros. C) Clientes minoristas: todo aquel que no es cliente profesional ni contraparte elegible, fundamentalmente la mayor parte de los clientes particulares y Pymes, como además ocurre en el supuesto enjuiciado en que la propia apelante otorgó tal carácter según carta aportada en el acto de la Audiencia Previa aun careciendo la misma de fecha.

El R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual. El artículo 60 antes citado, fija con sumo detalle las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa'. Entre ellas son de destacar el que ha de ser 'exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible' b), ha de ser 'suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus posibles destinatarios' c) y 'no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes' d). Establecidas las normas generales sobre información a clientes, a continuación se fijan diferentes niveles de información, dependiendo del momento contractual y de la clase de cliente de que se trate. En relación con la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión, el artículo 79 bis 3 de la Ley obliga a 'inducir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' y el artículo 64 del Real Decreto obliga a proporcionar a los clientes, incluidos los potenciales, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional', añadiendo que 'En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.' En el párrafo 2, del mismo artículo 64 se detalla la información que ha de incluirse en la explicación de los riesgos, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente. Por último, dentro de las obligaciones de información que tienen las entidades que prestan servicios de inversión, el artículo 79 bis 5 de la Ley incluye la de 'asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes', estando obligadas a obtener 'la información necesaria sobre los conocimientos y experiencias del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan', y el artículo 79 bis 7, a fin de que la entidad pueda valorar si el producto financiero es adecuado o no para el cliente, señala que 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado'. Son los llamados test de idoneidad y de conveniencia, respectivamente, respecto de los que existen recomendaciones de la CNMV sobre los datos que deben contener'.

Finalmente y aun cuando la normativa aplicable por la fecha del contrato no es la de la Ley de 2007, el deber de información por la entidad bancaria al cliente estaba establecido expresamente como hemos dicho ya en la Ley anterior del Mercado de Valores y Decreto del 93, aun no exigiéndose todavía lo referidos test de idoneidad y conveniencia si es lo cierto que respecto del cumplimiento de dicha obligación, recuerda concretamente en la STS 14-11-2005 , que en el contexto del tráfico de productos financieros, se ha de exigir un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no, debiendo tener claro que en tal contexto normativo, corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar.

Así pues, el problema no sería la eficacia de la permuta financiera en sí, sino la complejidad o claridad con que se redacte este tipo de contrato y el nivel de información proporcionado al cliente tanto en la fase precontractual como al tiempo de la concertación, y más aun que a la vista del perfil del cliente se haga como la ley exige una recomendación responsable sobre su adecuación a aquel según los fines pretendidos por el mismo y no limitarse a vender un producto sobre el que además se podían tener previsiones más que probables sobre el beneficio que iba a suponer para la entidad ante un sostenimiento de los tipos de interés y posterior bajada de los mismos, pronunciada precisamente desde la misma fecha del contrato a partir de finales de 2.008, de manera continuada.

Cuarto.- Pues bien aclarado lo anterior y teniendo en cuenta la doctrina que más o menos de forma pormenorizada hemos tratado de exponer, el error en la valoración de la prueba en orden a la declarada inexistencia de error concomitante, esencial y excusable exigido por la jurisprudencia para invalidar el consentimiento y consiguientemente de la nulidad absoluta declarada, trata de apoyarlo la apelante según su escrito de contestación y apelación en sobre la base fundamentalmente de que la acreditación de una correcta y completa información precontractual y contractual se infiere de la claridad y sencillez del contenido del contrato cuya bondad trata de trasladar a la Sala, manteniendo su falta de complejidad, de los Anexos y documentos firmados con aquel que se adjuntan a la demanda, de forma más liviana, afirma sin mayor concreción la información verbal prestada por los empleados de la Entidad, ni siquiera alude a la concurrencia en el reclamante de conocimientos en la contratación de este tipo de productos financieros.

En cuanto a si existió o no una correcta y suficiente información en el sentido más arriba expuesto, desde luego habremos de coincidir con el Juzgador a quo, aunque realmente ningún razonamiento concreto expone referido al asunto enjuiciado, en que la respuesta ha de ser negativa, no ya porque ni tan siquiera se concrete y aclare el tipo de información verbal proporcionado, sino porque además no se aporta soporte documental alguno que justifique esa adecuada información que se transmitió.

Carece además de lógica alguna esa finalidad reiterada de tal producto financiero de alto riesgo, complejo y altamente especulativo -reiteramos-, de otorgar cobertura ante la constante subida de tipos de interés estabilizando así la cuota de los préstamos o productos que se pudiera abonar, si tenemos en cuenta que realmente el histórico del Euribor referencial se mantuvo entre el 2,014% y el 2,404, entre el 2.003 y 2.005, subiendo sólo hasta el 3,806% hasta 2.007, de modo que salvo en el 2.008 que llegó a alcanzar en el 5,324% en el mes de la contratación, a partir de ahí, se produjo la caída de tipos por debajo del 2% en casi todas las anualidades y en forma descendente además, de modo que un simple vistazo a la evolución de los expuestos, lo que nos viene a indicar es que en el momento de la contratación del swap la tendencia era de bajada estrepitante situándose muy por debajo del tipo fijo del 4,28 fijado en el contrato, de modo que podríamos concluir que más que cuidar los intereses de su cliente como si de los propios se tratara y aconsejar la contratación de un producto adecuado a sus características, lo que la Entidad demandada se procuró desde su posición privilegiada era la de obtener un nuevo beneficio y en su caso, evitar las pérdidas que iban a originarse en el futuro, jugando siempre la aleatoriedad del contrato a su interés de modo que salvaguardaba así los beneficios que hubiera perdido ante la bajada de tipos de interés y así lo demuestra el que realmente casi todas las liquidaciones trimestrales giradas fueron negativas en contra del cliente, que de haber sido informado de esa previsión a medio plazo e incluso a corto plazo no hubiera lógicamente contratado como se alega por la apelante, asumiendo desde el primer momento el pago de un interés superior al que venía abonando en contra de la finalidad que se le explicó tenía el swap de cobertura ante la subida de tipos de interés que nunca se produjo, cuando además ni constan los productos a los que se vinculaba, lo que demuestra ese carácter especulativo y no de cobertura con el que se concibió la venta del producto.

Dicha información, no se puede entender cumplida con las advertencias que se efectúan a pie del contrato de confirmación de que el cliente declara que ha sido informado del riesgo que asume en la realización de su operación, ni por la mera fórmula estereotipada que se recoge en el Anexo 1 en el que de forma lacónica se expone que 'Manifiesta' que, tras haber sido informado en la sucursal nº 0142 de las características y riesgos del producto bonificado hipotecario 'he decidido proceder una vez hecho mi propio análisis, a suscribirlo por importe de 100.000 euros', por que reiteramos no se justifica con ello que se proporcionara ese plus de información que se exige en este tipo de contratos complejos sobre su contenido y efectos, de modo que no constando además conocimientos financieros del apelado y a las circunstancias en que este expresa se produjo la contratación, sin que por la apelante se haya acreditado nada en contrario, habrá de convenirse no sólo que la información fuese insuficiente, es que la misma no existió.

Por lo que se refiere a la bondad en la claridad, transparencia y comprensión del contenido del contrato, bastaría resaltar que en los aportados con la demanda, concretamente el contrato marco y confirmación swap, el primero hace remisión constante a los dos Anexos que adjunta, con referencias a tipo de referencia, tipo cap y fórmulas para determinarlos, o la escueta de la confirmación swap que se limita a establecer las fechas de liquidación, el interés fijo del 4,18%, el Cap del 4,78% y el referencial variable, pagadero el primero por el cliente y el último por la Entidad hasta el Cap en cuyo caso se abonaría el diferencial entre ambos, pero sin que consten más explicaciones por las que poder determinar que el cliente podía comprender de forma suficiente para una prestación de consentimiento libre y voluntario, con pleno conocimiento de la naturaleza y riesgos del contrato suscrito y ello sin contar a la falta de especificación de una posible cancelación anticipada y su coste, para la que habría de remitirse al contrato marco y Anexos referidos, en los que sólo se hace referencia al precio de mercado o en su defecto o de no ser comercialmente aceptable para la entidad, atendiendo a un criterio de valoración sustitutivo que no especifica.

Podría alegarse -como declara la SAP de Asturias de 31-10-12 - que determinadas clausulas de este tipo de contratos no permiten una redacción más sencilla, por su complejidad técnica, como ocurre con el uso de tales fórmulas matemáticas de cálculo, que también se incluyen en el contrato, pero precisamente por ello existe la obligación legal de información para hacer comprensible y adecuado al nivel de cada cliente los productos bancarios complejos.

Determinada pues la falta de información unida a la complejidad del contenido de este tipo de contratos de productos financieros, para determinar si el error sufrido por el actor fue esencial como alegaba y se estima en la instancia y atendiendo a las características y circunstancias personales del mismo, como cliente minorista que exige una mayor diligencia en la información e incluso en la advertencia de la oportunidad de contratación del producto, teniendo en cuenta su no probada formación, conocimientos y experiencia sobre productos financieros y el riesgo inherente a los mismos, no obstante no sólo se le ofreció el producto sino que se siguió adelante con la contratación, sin que sea admisible confundir la formación y conocimientos de instrumentos financieros de inversión y de alto riesgo como los ofertados, con los usuales operaciones bancarias que se pueda tener como pudiera ser el caso.

En resumen, es claro que la demandada en ningún momento facilitó a la actora la información necesaria que debía proporcionarle para que tuviera un conocimiento preciso de las características del producto complejo, de alto riesgo y también especulativo que contrataba y de su verdadero significado en cuanto a las obligaciones y el riesgo que asumía que, desde luego, por cuanto ha quedado expuesto, de la sola lectura de las cláusulas no podía llegar a inferirse para formar una voluntad libre y formada.

Se dan así, por tanto, a juicio del Tribunal las condiciones del error propio invalidante del contrato que han sido antes relacionadas sin que se aprecie la infracción de lo dispuesto en los arts. 1.265 y 1.266 y jurisprudencia que los interpreta, pues se revela la esencialidad del mismo por falta de información exigida legalmente a la entidad bancaria y no resulta imputable a quién lo padece; además del nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y es excusable, en el sentido de inevitable, no habiendo podido serlo por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, error pues sobre la sustancia del contrato que ha de traducirse en la nulidad de los suscritos.

En resumen pues, por lo expuesto y por los propios razonamientos de la resolución recurrida, la apelación interpuesta habrá de ser desestimada.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Andújar, con fecha 23-4-18 , en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 223 del año 2.016, debo confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1326 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Andújar, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.