Sentencia CIVIL Nº 446/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 897/2021 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00446/2022

Modelo: N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Teléfono:986805127/28/29/30 Fax:986805123

Correo electrónico:Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G.36005 41 1 2019 0000184

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000897 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CALDAS DE REIS

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000087 /2019

Recurrente: Celestino

Procurador: DAVID GARCIA SEXTO

Abogado: ANTONIO LUIS LOPEZ REGUEIRO

Recurrido: Elena, Desiderio , ABANCA CORPORACION BANCARIA SA

Procurador: MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ, MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ , FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Abogado: JESUS SALVADOR TRUJILLO GARCIA, JESUS SALVADOR TRUJILLO GARCIA , ELISA LEIRADO GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 446/2022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO-JUAN GUTIERREZ R.-MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAÍN MANRESA.

D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

En PONTEVEDRA, a doce de septiembre de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000087 /2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CALDAS DE REIS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000897 /2021, en los que aparece como parte apelante, Celestino, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DAVID GARCIA SEXTO, asistido por el Abogado D. ANTONIO LUIS LOPEZ REGUEIRO, y como parte apelada, Elena, Desiderio, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ, asistidos por el Abogado D. JESUS SALVADOR TRUJILLO GARCIA; ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, asistido por la Abogada Dª. ELISA LEIRADO GONZALEZ; JAVIER BUA TRIGO, Juliana ambos en situación procesal de rebeldía, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Caldas de Reis, se dictó sentencia de fecha 29 de julio de 2021, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por Celestino, en su propio nombre y en favor de la comunidad hereditaria que integra con su madre Marta, de herederos de Humberto, contra Elena, Desiderio y Abanca Corporación Bancaria S.A..

Se impone al demandante el pago de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitada por la parte apelante la práctica de prueba testifical en esta alzada, por resolución de fecha 3 de mayo de 2022 se acordó la celebración de vista a tal efecto, la cual se llevó a cabo el 07/09/2022 a las 10:00 horas con el resultado que obra al rollo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandante la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en juicio ordinario en ejercicio, con carácter principal, de acción reivindicatoria, y, de forma subsidiaria, de declaración de que el terreno reivindicado con carácter principal constituye una serventía usada por ambas partes. El recurso se articula a través de cinco motivos. En el primero se invocan infracciones procesales; en el segundo se explica la solicitud de prueba en segunda instancia; en el tercero se alude a la publicidad extrarregistral de las situaciones posesorias y de la serventía; en el cuarto se invoca error en la valoración de la prueba; y, en el quinto se combate la desestimación de la acción subsidiaria respecto a la serventía.

Las partes demandadas se oponen al recurso de apelación.

Antes de entrar en el análisis de las diversas cuestiones planteadas en el recurso debe señalarse que los dos primeros motivos carecen ya de objeto, al haberse admitido y practicado en esta segunda instancia la declaración testifical de Doña Olga, prueba, cuya falta de práctica en la primera instancia, tras haber sido admitida, motivó la alegación de infracción procesal. Por otra parte, en el tercer motivo, pese a su enunciado, se invoca también un error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-La acción reivindicatoria, que se intenta por el propietario que no posee contra cualquier poseedor o detentador, es aquélla por la que el propietario ejercita el derecho a poseer, connatural al derecho de propiedad, demandando frente a tercero el reconocimiento de su derecho de propiedad y, en consecuencia, la restitución de la cosa. Por ello, para que prospere esta acción, es preciso que el demandante acredite el título de dominio, la identificación del objeto que se reivindica, de forma que se compruebe que la cosa reclamada es la misma sobre la que el actor tiene propiedad, y que el demandado sea poseedor o detentador ( SSTS de 21 de marzo y de 10 de julio 2003 entre otras). La carga de probar la certeza de estos extremos fácticos pesa sobre la parte actora, en cuanto se trata de hechos constitutivos de la pretensión de condena cuya estimación solicita en la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En definitiva, es a la parte actora a quien incumbe, en primer lugar, la carga de alegar los extremos fácticos que integran los requisitos exigidos para que prospere aquella, entre ellos su título de dominio y la identificación de su finca, en cuanto se trata de hechos constitutivos de la pretensión de condena cuya estimación solicita en la demanda, y, en segundo lugar, la carga de probar la certeza de dichos extremos fácticos. Por tanto, las dudas respecto a dichos extremos han de perjudicar a la parte actora, no a la demandada.

Así, dicha acción tiene como finalidad la protección del dominio frente a una privación o detentación posesoria, y pretende la recuperación de tal posesión en favor del titular dominical, exigiendo en consecuencia la concurrencia de dos requisitos, cuales son, de un lado, la prueba de dominio de la finca que se reclama, y de otro, la cumplida identificación de la misma ( SSTS 16 mayo 1979, 10 octubre 1980, 6 febrero 1987 y 14 marzo 1989), entendido el primero de ellos como prueba de la propiedad de la cosa, en virtud de causa idónea para dar y otorgar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, y concretado el segundo a la exigencia de perfección y precisión en la identidad y descripción de la cosa, de modo que no se susciten dudas racionales en su identificación. La identificación requiere de modo indispensable que la finca se determine por los cuatro puntos cardinales con toda exactitud y precisión, así como su situación, cabida y linderos, a fin de demostrar que el predio reclamado es el mismo que aquél al que se refiere el mencionado título adquisitivo y los demás medios de prueba aportados en tal sentido.

En relación con el primero de los requisitos apuntados, el justo título, en su sentido material de causa adquisitiva del derecho, independientemente del instrumento en que se materialice en los términos de los artículos 609 y 1095 del Código Civil, ha de ser entendido como prueba de la propiedad de la cosa, en virtud de causa idónea para dar y otorgar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, conforme señala la STS de 6 de julio 1982.

Como dice la STS de 25 de abril de 1977, no hay que olvidar que la procedencia de una acción reivindicatoria o declarativa del dominio, dada su propia esencia y naturaleza, viene determinada, no por la titulación que tenga el demandado en relación con la finca objeto de autos, sino por la presentada por el demandante, demostrativa de que la finca o inmueble reclamado sea aquél al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que se funde la pretensión, dado que es el demandante quien debe justificar el dominio pretendido y su falta impide que prospere la acción declarativa o reivindicatoria, aun cuando al demandado no demuestre ser dueño de la cosa.

En cuanto al segundo requisito de la acción, la identificación, cabe señalar que implica la simetría o concordancia de la identificación formal, que se efectúa en la demanda con la realidad topográfica o física y la descripción material que contienen los documentos o se desprende del resto de medios probatorios, destacando la jurisprudencia que es necesario que no exista duda acerca de cuáles son los bienes que se demandan, de suerte que ha de existir la más perfecta identidad en cuanto a situación, cabida y linderos, debiéndose demostrar que el predio reclamado es aquel al que se refiere el título presentado por el actor. Destaca en ese sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1998 que es necesario ' respecto a la identidad, que sea perfecta la identificación, de manera que no se susciten dudas racionales sobre cual sea ( SS de 29 de marzo de 1979 , 6 de octubre de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 3 de julio de 1987 , 30 de noviembre de 1988 , 3 de noviembre de 1989 ), debiendo determinarse la finca por los cuatro puntos cardinales con absoluta exactitud y precisión, pues de no estarlo y requerirse un previo deslinde al efecto, faltaría el cumplimiento del requisito de la identificación, esencial para la viabilidad de toda reivindicación (S.12 de abril de 1980), debiendo demostrarse sin lugar a dudas que el predio es topográficamente el mismo a que se refieren los documentos y demás medios de prueba ( SS de 8 de abril de 1976 , 31 de octubre de 1983 , o 25 de febrero de 1984 ), siendo la decisión del Tribunal sentenciador en orden a la identificación de la finca reivindicada cuestión de hecho ( SS de 9 de junio de 1982 , 22 de diciembre de 1983 , 15 de marzo de 1986 o 3 de noviembre de 1989 )'.

El requisito es, en realidad doble, en cuando la identificación exige la concordancia de la descripción con la realidad y el justo título. Dicho de otro modo, para que pueda prosperar la acción ejercitada debe demostrarse que el objeto que se reclama es precisamente el que figura en el título del reclamante.

Como señalábamos en la reciente sentencia de esta Sección de 12 de mayo de 2022:

'Junto al título justificativo de dominio, tanto la acción declarativa como reivindicatoria exige la completa acreditación por el actor ( art. 217.2 LEC ) de la identificación inequívoca de la cosa, no cumpliéndose con identificar el inmueble que se pide, sino que es necesario además que se demuestre con rigor que el predio reclamado es precisamente el mismo al que se refieren los documentos, títulos y demás pruebas en que el actor funda su pretensión. De manera que la repetida identificación pasa por la determinación de la finca sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiéndose estos concretarse con toda precisión - SS. TS. 31.10.1983 , 17.1.1984 , 1.12.1993 y SS. De esta Sección de 18.2.2013 , 14.5.2014 , 14.5.2020 y 13.12.2021 -.'

A los anteriores requisitos ha de añadirse un tercero, cual es la posesión del objeto reivindicado por el demandado, requisito que no es necesario para la mera acción declarativa de propiedad.

TERCERO.-Lo que plantea fundamentalmente el apelante en su recurso es su discrepancia respecto a la valoración de la prueba practicada por la juzgadora de instancia, en cuanto considera esta que no se ha practicado por la parte actora apelante prueba que desvirtúe la presunción de exactitud registral recogida en el art. 38 de la LH.

En este sentido se señalaba en la sentencia apelada lo siguiente: 'la posición del Tribunal Supremo es que el principio de legitimación registral no alcanza a los datos de hecho, como si es secano o regadío o está edificada o en construcción ( sentencia de 7 de febrero de 2008 ), pero sí alcanza a la situación y linderos en cuanto una persona ajena al Registro de la Propiedad tan sólo los puede rechazar o impugnar si acredita cumplidamente su derecho sobre finca que contradiga el asiento registral y destruya la presunción iuris tantum que proclama el contenido de la inscripción.'

En realidad, no sólo no se alteran las reglas de la carga de la prueba, incumbiendo a quien reivindica, como exponíamos en el anterior fundamento de derecho, acreditar la certeza de los extremos fácticos que integran los requisitos exigidos para que prospere la acción reivindicatoria, sino que se refuerza dicha atribución de la carga de la prueba, debiendo de practicarse prueba que, de manera incontestable, desvirtúe el contenido del asiento registral.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, la STS de 4 de abril de 2015 establece:

'Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.'

Ahora bien, se ha de partir de que la inmediación sitúa a la Juez a quo en una posición de mayor proximidad a las pruebas, por lo que tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad, y si la misma, en la valoración conjunta y objetiva de las mismas, llega a conclusiones razonables y las motiva suficientemente, se han de hacer prevalecer sobre las interesadas de las partes. Por ello, la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba realizada por el juzgador de instancia, ante el que se practicó, mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más con una interpretación diferente de las pruebas ya examinadas y valoradas en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses del recurrente. Solo cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si existe un error patente en la misma, una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o se omite valorar alguna prueba esencial que arroja un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

A nuestro juicio este es el caso. La sentencia valora las pruebas practicadas, y concluye que la apelante no ha acreditado que el trozo de finca que reivindica forme parte de la descrita en el título que esgrime, con razonamientos que compartimos, y que no pueden ser reemplazados por las subjetivas valoraciones que de la prueba efectúa la parte recurrente.

En la sentencia de instancia, se analiza en su segundo fundamento la prueba practicada, y se alcanza aquella conclusión con los siguientes argumentos:

'SEGUNDO.- Según certificación registral que se aporta con la demanda los codemandados Elena y Desiderio son propietarios de la finca NUM000 sita en lugar de DIRECCION000, número NUM001, que se describe del modo siguiente: 'construida de mampostería ordinaria, con plantas baja y alta, que ocupa setenta y siete metros cuadrados, y con una superficie construida de ciento cincuenta y cuatro metros cuadrados, con cobertizo adosado al noroeste y terreno adosado al suroeste, a eirado, en el que se asienta un hórreo, en el que los tres claros del noroeste pertenecen a los herederos de Humberto y los dos restantes son de esta propiedad y cobertizos'.

Por lo tanto, según el Registro de la Propiedad el terreno sobre el que se asienta el hórreo de 5 claros, de los que tres claros pertenecen al demandante, es titularidad de los codemandados Elena y Desiderio.

No se ha practicado en este procedimiento a instancia de la parte demandante prueba que desvirtúe la presunción de exactitud registral recogida en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria .

No es suficiente a tal fin con el informe pericial que se aporta con la demanda elaborado por el perito Porfirio, contradictorio con lo que resulta de la pericial aportada con la contestación elaborada por el perito Roman, ni con las declaraciones testificales practicadas a instancia del demandante, contradichas también por lo manifestado por los testigos que declararon a instancia de los codemandados Elena y Desiderio.

Así el perito Porfirio concluye que la titularidad del terreno litigioso pertenece al demandante en base a tres signos:

1º) La existencia de una anilla en la pared de la casa propiedad del demandante que, a decir del perito, sujetaba una antigua verja de entrada a la propiedad del demandante.

Pues bien, no consta en modo alguno acreditado que en ese punto existiera un muro y portalón que luego fue retirado.

Aunque es cierto que los testigos que declararon a instancia del demandante Victoriano, Jose Ramón y Jose Miguel aseguraron que allí había una 'cancilla' que giraba en la argolla que aún está, los testigos que declararon a instancia de los codemandados Elena y Desiderio, Benita y Juan Carlos, manifestaron que no recuerdan para nada que hubiera una cancilla donde está la argolla y que esa argolla se usaba para atar las vacas en verano.

El perito autor del informe aportado con la contestación Roman concluye que la anilla en cuestión es una antigua y típica argolla para atar el ganado y aporta fotografía de una argolla similar a la venta en internet.

2º) El hecho de que la escalera que da acceso a los dos claros del hórreo propiedad de Elena y Desiderio esté construida pegada a esos dos claros que, en parecer del perito Porfirio, acredita que el terreno litigioso no es de su propiedad pues 'sería de sentido común colocar la escalera justamente orientada en dirección contraria, facilitando con ello una mayor comodidad de acceso al hórreo'.

Pues bien, el hecho de que las escaleras estén construidas adosadas a los dos claros del hórreo titularidad de Elena y Desiderio en modo alguno acredita que el terreno litigioso sea propiedad del demandante.

En primer lugar porque es perfectamente posible que se hayan construido de este modo para 'favorecer o ancho da eira' como asegura el interviniente Baldomero y confirma su ex esposa Juliana.

Es más, parece lógico que se hayan hecho las escaleras precisamente pegadas a los dos claros de hórreo que son propiedad de los que las construyen y no adosadas a los tres claros de hórreo que son propiedad del vecino. Y a ello se podían referir perfectamente los padres de Juliana cuando le dijeron al constructor que no se podían hacer de frente porque era 'do viudo'.

A esto hay que añadir que las escaleras dan acceso al hórreo precisamente desde la zona donde los codemandados Elena y Desiderio tienen el galpón y el corral de las aves, lo que también parece lógico si tenemos en cuenta que la función propia de los hórreos es la de servir de granero.

Finalmente, y tal y como destaca el informe pericial aportado con la contestación, debajo de las susodichas escaleras hay un hueco que los demandados usan como trastero y al que entran precisamente desde el terreno litigioso.

3º) Por último hace referencia el informe pericial aportado con la demanda a la existencia de un poste de hormigón cortado por su base respecto del que el demandante solicitó a Fenosa su cambio de ubicación, quien procedió a trasladarlo al lado opuesto de la calle.

Pues bien, en primer lugar, y tal y como pone de relieve el perito autor del dictamen aportado con la contestación, no acredita el demandante que haya sido él el que solicitó el cambio de ubicación del citado poste. Pero aunque así sea, tampoco es de extrañar porque el poste ubicado en la zona litigiosa estaba pegado a su casa.

No consta tampoco que Fenosa haya reubicado el poste 'reconociendo que el poste se encontraba en propiedad del requirente' como afirma el perito Porfirio. En cualquier caso las posibles conclusiones que haya podido alcanzar Fenosa acerca de la titularidad del terreno en cuestión, no vinculan en modo alguno a este órgano judicial.

En definitiva, no prueba el demandante la inexactitud de los datos consignados en el Registro de la Propiedad en favor de los codemandados Elena y Desiderio. Por este motivo debe de ser desestimada la pretensión principal que se ejercita en la demanda.'

CUARTO.-Alega el apelante que es 'inverosímil y ciertamente extraordinario que es que una finca tal y como aparecer definida en sus linderos en el titulo de los demandados pero que tiene una parte (la casa) separada por una via publica en primer lugar y luego por una propiedad ajena) pueda formar una sola finca unida en el registro si en la realidad constatable está situada una zona de la otra a más de veinte metros lineales de distancia'.

Tal afirmación contradice el contenido del título de los apelados, pues, conforme a la certificación registral, los codemandados son propietarios de la finca NUM000 sita en lugar de DIRECCION000, número NUM001, con la siguiente descripción: 'construida de mampostería ordinaria, con plantas baja y alta, que ocupa setenta y siete metros cuadrados, y con una superficie construida de ciento cincuenta y cuatro metros cuadrados, con cobertizo adosado al noroeste y terreno adosado al suroeste, a eirado, en el que se asienta un hórreo, en el que los tres claros del noroeste pertenecen a los herederos de Humberto y los dos restantes son de esta propiedad y cobertizos'.Por tanto, ninguna separación se describe en el título, por el contrario, se trata de una sola finca, no de dos, tal y como se refleja en los planos confeccionados por el perito de la demandada, sin que el perito de la actora haya estudiado en su dictamen los títulos de los demandados, ni grafiado su finca en el terreno, como tampoco lo ha hecho con la segunda finca que el apelante afirma que es de su propiedad, y que se encuentra unida físicamente a la finca de la que afirma forma parte el terreno reivindicado.

Este último extremo es relevante. El perito de la parte demandante no incluye en su dictamen plano alguno. Obsérvese que los tres planos confeccionados por él no forman parte de su dictamen, no estando amparados, pues, por el juramento o promesa exigido por el art. 335.2 de la LEC. En todo caso, ni en el dictamen ni en los planos, se estudian los títulos de los demandados ni el título de la otra finca del actor, que no se ha aportado a autos, ni se sitúan dichas fincas sobre el terreno, con estudio y ubicación de los diversos lindantes de cada una de las fincas. Tales carencias privan de virtualidad y eficacia probatoria al dictamen pericial aportado por la parte actora, que se limita a partir de tres datos fácticos, que son los analizados y desvirtuados en la sentencia apelada, para atribuir la titularidad del terreno litigioso al actor por formar parte de la finca descrita en el título que invoca, datos que son manifiestamente insuficientes al efecto, como se razona en la sentencia de instancia.

Alega también el apelante que en 'el mismo título inscrito de los demandados figura la existencia de un hórreo de cinco claros de los que tres son ajenos. Pues bien, si en el titulo ya figura la ajenidad de parte del hórreo¿ por qué entender que el terreno donde se asienta el mismo y donde tiene las únicas escalera de acceso antiguas ( pues las otras se hicieron en época reciente y ya comentaremos como ) va a ser de esta propiedad SI YA EL PROPIO TITULO RECONOCE UNA PARTE AJENA?, es decir, de salida, la presunta presunción no lo está tal desde el punto y hora que ya reconoce una parte ajena de un inmueble, no dice una expresion como que tres claros que podrán ser aprovechados en arriendo, aparcería o cesión alguna compatible con el dominio, NO. Dice claramente PERTENECEN a los herederos de Humberto.... Es decir en el propio título inscrito ya existe prueba directa -con igual presunción de exactitud-por la que se dice que en este terreno se asienta un HORREO EN EL QUE TRES CLAROS PERTENECEN A LA PERSONA DE LA QUE TRAE CAUSA MI MANDANTE. '

El argumento no es aceptable, pues puede aplicarse también al título, no inscrito, del apelante, reflejándose en el documento privado de compraventa de 1911 esgrimido en la demanda que 'la finca descripta, tiene en su circundado y entra en esta venta un hórreo de piedra de tres claros parte del completo de cinco, cuyos dos restantes pertenecen a Felicisimo y su mujer'. Es decir, se reconoce la existencia en el terreno de los dos claros del hórreo de los causantes de los demandados, lo que invalida el argumento esgrimido por el apelante.

Las alegaciones relativas a la presunción de que el dueño del suelo es dueño del vuelo, por lo que siendo el actor propietario del vuelo en lo que se refiere a los tres claros del hórreo también los es del suelo correspondiente, son intrascendentes a efectos de recurso, ya que dicho suelo de los tres claros del hórreo no forma parte del objeto litigioso reivindicado.

En cuanto a las alegaciones relativas al contenido del Catastro, cabe señalar, en primer lugar, que, conforme a reiterada jurisprudencia, la titularidad y los datos que publica el catastro, u otro registro administrativo, no tienen eficacia en el orden civil para acreditar el dominio de las parcelas de que se trate y la certeza de la descripción física conducente a su plena identificación, de lo que constituyen un simple indicio, ya que el catastro en ningún caso determina propiedades ni es un registro dirigido a reconocer o proteger situaciones jurídico privadas, sino un instrumento para el conocimiento de los datos de las fincas, a efectos administrativos y fiscales, carente de fuerza probatoria por sí solo, ya que de otro modo se atribuiría al correspondiente organismo administrativo la facultad de definir el derecho de propiedad ( SSTS 5 de diciembre de 1983, 16 de diciembre de 1988, 26 de mayo de 2000 y 21 de marzo de 2006). Por tanto, no cabe dar mayor relevancia al hecho de que la finca de los demandados aparezca en el catastro como dos fincas separadas por el terreno litigioso, máxime cuando, pese a que el actor alega ser titular de dos fincas, aunque no aporta documentación acreditativa de la titularidad de la otra finca, en el Catastro sólo figura una finca, comprensiva de ambas.

En el motivo cuarto del recurso, al invocar, de forma expresa, el error en la apreciación de la prueba, el apelante, en lugar de seguir la sistemática de la sentencia, añadiendo en su caso, los razonamientos oportunos sobre la prueba sobre cuestiones no aludidas en la sentencia, realiza una valoración independiente de toda la prueba practicada, especificando cada medio de prueba, lo que sólo cabrá examinar cuando guarde relación directa con lo razonado en la sentencia apelada.

Es cierto que el documento privado de 1911, al indicar que 'la finca descripta, tiene en su circundado y entra en esta venta un hórreo de piedra de tres claros parte del completo de cinco, cuyos dos restantes pertenecen a Felicisimo y su mujer', incluyendo, por tanto, en el circundado el hórreo, apunta a que en el circundado se incluye el terreno litigioso. Ahora bien, como se apunta por la parte apelada, si, efectivamente, el terreno litigioso estuviese comprendido en el referido circundado, la descripción de lindes tendría que haber sido diferente, lo que desvirtúa la anterior mención, y suscita dudas al respecto. En este sentido, si el terreno litigioso estuviese comprendido en la finca vendida, el linde Sur no tendría que ser sólo el comprador, sino que debería incluir a los causantes remotos de los demandados en la zona de los dos claros del hórreo no incluidos en la compraventa, y al Norte tendría que haberse hecho constar, además de los causantes de los demandados, el camino público, sin que sea así.

Es cierto, por otra parte, que, como se indica en el recurso, los demandados no han aportado la titulación de sus causantes. Olvida, sin embargo, el apelante que es a él, como reivindicante, a quien le incumbe la carga de la prueba, pudiendo haber propuesto la incorporación de aquella documentación y que se tuviese en cuenta para la elaboración de la pericia, pero no lo hizo así.

En cuanto a la valoración que realiza el apelante del dictamen pericial que el mismo aportó, nos remitimos a lo ya expuesto sobre la falta de virtualidad y eficacia probatoria del mismo. Por otra parte, no es función del Tribunal acudir a páginas web y utilizar herramientas de medición. Son cuestiones que incumben a los peritos, no al Tribunal.

Por otra parte, las manifestaciones que realizó el perito en la vista sobre vestigios como las diferencias de asfaltado, los signos de dominio derivados de la apertura de puertas y ventanas, la existencia antiguamente de una parra, o la localización de la piedra que servía de base al poste de la cancilla, son cuestiones nuevas que debió haber explicado el perito en su dictamen, no de forma sorpresiva para la parte contraria, en el acto de la vista. Es en el dictamen pericial donde debe exponerse todo el proceso seguido para alcanzar las conclusiones, y las razones en las que estas se fundan. Lo que no cabe, al amparo de lo dispuesto en el art. 348 de la LEC, es exponer en la vista los razonamientos omitidos en el dictamen, pues se ha privado a las demás partes de conocer dichas razones, afectando a su derecho de defensa, al no poder desvirtuarlas y combatirlas, al ser expuestas ya en el momento de la vista, cuando no cabe ya solicitar dictamen pericial o recabar la opinión del perito, si fue nombrado, para enfocar la defensa, interrogar al perito contrario y controvertir sus afirmaciones.

No desvirtúa el apelante lo razonado en la sentencia de instancia respecto a los tres datos manejados por su perito para afirmar la titularidad del actor. No nos detendremos en el examen de la orientación de las escaleras y el traslado del poste de Fenosa por ser datos inocuos a efectos de determinar la titularidad del terreno, resaltando, en cuanto a este último extremo, que el actor ni siquiera acredita haber solicitado el traslado del poste, como afirma.

Mayor relevancia tienen las afirmaciones de la demanda y del perito respecto a que la finca se encontraba cerrada por un muro y portalón, incluyendo el terreno litigioso.

Como se resalta en la sentencia de instancia, los testigos han resultado contradictorios sobre este extremo. Es cierto que la testigo que declaró en esta segunda instancia, hija de los primitivos propietarios de la finca de los demandados, y hermana de una de las vendedoras, afirmó que existió tal muro y portalón. Sin embargo, dató su retirada en el año 1978, discrepando así de lo expuesto en el recurso, que lo databa 'hará unos treinta años', es decir, en 1991, aproximadamente. Por otra parte, no se ha aportado una sola fotografía que corrobore la existencia de tal cierre, pese a que en el dictamen pericial aportado por la parte demandada se incorpora una foto, que se dice obtenida en los años 80, en la que no se observan aquellos elementos.

Además, las numerosas fotografías obrantes en autos muestran como el actor tiene cerrada su finca dejando fuera el terreno litigioso, pues, aunque haya cambiado con el paso del tiempo, se observa un cierre paralelo (más o menos) al hórreo desde el extremo de la casa, signo contrario a la titularidad del actor, sin que se haya ofrecido una explicación lógica que justifique la anomalía de cerrar dejando fuera parte de la finca.

En dicho cierre existe un portalón metálico, que según afirma aquella testigo, para poder anchearlo, el padre del actor pidió permiso a los causantes de los demandados, signo evidente de que tenía a estos por propietarios, pues, de no ser así, no hubiera tenido que solicitar tal permiso.

Se alude en el recurso a cuestiones tales como el uso de la casa como almacén industrial, el pavimentado de parte del terreno, la retirada de una piedra cóncava situada bajo la supuesta anilla de giro o bisagra, el acceso de vehículos pesados a la zona, o la existencia de una solera, que no fueron expuestas en la demanda.

Se trata, pues, de cuestiones nuevas no invocadas en el escrito de demanda, por lo que queda vedado su examen en esta segunda instancia. A este respecto, debe recordarse que la configuración del recurso de apelación, aunque permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, impide el planteamiento en la alzada de cuestiones que no hubieran sido oportunamente suscitadas en la instancia. Así se infiere de lo establecido en el art. 456 LEC que vincula claramente el recurso a ' los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', de forma que el recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia donde quedan inexorablemente fijados los hechos y la causa de pedir, pues lo contrario supondría una violación del principio de preclusión procesal ( art. 400 LEC), provocando en la parte contraria una verdadera situación de indefensión, existiendo innumerables pronunciamientos jurisprudenciales en ese sentido ( SSTS de 3 de noviembre de 2009, 18 de enero y 27 de octubre de 2010, 17 de febrero y 10 de mayo de 2011, 4 de octubre de 2012, 23 de abril de 2014, 13 de abril y 3 de octubre de 2016).

Así, no cabe variar en el recurso de apelación los hechos y fundamentos de la demanda, o los motivos de oposición a la demanda, ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia.

En este sentido, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002, recogiendo la de 13 de mayo de 2002:

'... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la ' mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 )...'.

En definitiva, debe desestimarse el recurso en lo que a la acción reivindicatoria ejercitada con carácter principal respecta.

QUINTO.-En un último motivo de recurso se insiste en la pretensión subsidiaria para que se declare que el terreno litigioso es una serventía.

Se alega que existen signos de uso común, entre ellos el paso común y que confluyen tres de las presunciones legales de serventía, pues la casa inicial fue partida en dos, adquiriendo los causantes del actor la del Sur, y los de los demandados la del Norte; el paso aparece reflejado en los títulos, pues al mencionarse el hórreo ello implica necesariamente el paso, apareciendo en el documento nº 13 (consistente en una certificación del archivo histórico) un camino público, mención que debe servir para la presunción; y, finalmente, se afirma que cuando el bisabuelo del actor adquirió la finca en 1911 no tenía otro acceso por el circundado que el terreno litigioso. Alega, además, que puede probarse la existencia de la serventía por hechos, no necesariamente por presunciones legales, y que el propio hórreo, con dos claros de uno y tres de otro, evidencia que existe un acceso común, y que todos los testigos hablaron de un portalón para paso de camiones, una traída de agua, una conducción de energía eléctrica, y que se pavimentó el tramo separándolo del público.

Lo primero que hemos de reseñar es que un uso común puede obedecer a diferentes instituciones jurídicas, como una copropiedad, por ejemplo, y no necesariamente a una serventía, institución que se limita al uso común de un paso, no a otros efectos.

En segundo lugar, las propias afirmaciones de demanda y contestación relativas a las respectivas atribuciones de la titularidad del terreno litigioso por cada una de las partes, con existencia de derecho de servidumbre de paso a favor de la contraparte, explican que ambos usen el terreno litigioso para paso, uno como propietario y otro como titular del predio dominante.

En tercer lugar, en la demanda no se hizo alusión a las presunciones legales de serventía, ni en los hechos ni en los fundamentos de derecho, en la que se expusieron diversas cuestiones generales sobre la serventía, pero sin ponerlas en relación con los concretos hechos litigiosos. Por ello, tal y como expusimos en el fundamento de derecho anterior, no puede abordarse esta cuestión en esta segunda instancia.

En todo caso, respecto a las concretas alegaciones del recurso para invocar la concurrencia de las presunciones cabe señalar que, ni se alegó, ni se acreditó, que se estableciese un paso en una partición de herencia o en división de cosa común; que una certificación de un archivo histórico no es el título de la finca, y que, en todo caso, la mención del camino como público, más allá de la veracidad o no de la mención, excluye la aplicación de la presunción; y que es falso que el bisabuelo del actor careciese salida a camino público, pues, como el propio actor afirma, la finca adquirida, lindaba con otra de su propiedad, y esta tenía salida a camino público.

Además, cabe resaltar que, como indica la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, el art. 76 de la LDCG señala que la serventía es el paso o camino privado de titularidad común y sin asignación de cuotas, cualquiera que sea lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para su constitución, que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios, sin que la parte actora haya indicado que parte del terreno ha sido cedido por cada uno de los litigantes para su constitución, deduciéndose del tenor de su demanda que los demandados no habrían cedido nada de terreno, sino que todo lo habría cedido el actor, lo que no se ajusta a la existencia de una serventía.

Finalmente, el propio perito de la parte actora descartó en la vista la existencia de un uso compartido sobre el terreno.

Por todo ello, debe desestimarse también este motivo de apelación, lo que implica la desestimación íntegra del recurso.

SEXTO.-En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

'1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.'

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García Sexto, en nombre y representación de Don Celestino, contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Caldas de Reis en el Juicio Verbal Nº 87/2019 (ROLLO Nº 897/2021), la cual confirmamos, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ, con advertencia de que frente a ella sólo cabe interponer, de concurrir los requisitos necesarios, recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que se interpondrá, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo ponente el Magistrado de este Tribunal Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE FRÍAS CONDE, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.