Sentencia CIVIL Nº 446/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 394/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00446/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33051 41 1 2018 0001868
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000394 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000427 /2018
Recurrente: Feliciano
Procurador: NOELIA ALONSO CORAO
Abogado: SUSANA DOLORES ARIAS GONZALEZ
Recurrido: Belen , MINISTERIO FISCAL
Procurador: RAFAEL CARLOS SERRANO MARTINEZ,
Abogado: JORGE LUIS CUETO ZARABOZO,
RECURSO DE APELACION (LECN) 394/19
En OVIEDO, a Veinte de Diciembre de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 446/19
En el Rollo de apelación núm. 394/19, dimanante de los autos de juicio civil FAMILIA, GUARDA, CUSTODIA,
ALIMENTOS HIJO MENOR NO MATRIMONIAL, que con el número 427/18 se siguieron ante el Juzgado de
Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 , siendo apelante DON Feliciano , demandante en primera instancia,
representado por la Procuradora Sra. NOELIA ALONSO CORAO y asistido por la Letrada Sra. SUSANA DOLORES
ARIAS GONZÁLEZ; como parte apelada DOÑA Belen , demandada en primera instancia, representada por
el Procurador Sr. RAFAEL CARLOS SERRANO MARTÍNEZ y asistida por el Letrado Sr. JORGE LUIS CUETO
ZARABOZO y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 20.05.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente las demandas interpuestas por la representación de don Feliciano y doña Belen y, en su consecuencia, acuerdo la fijación de las medidas que seguidamente se reseñan atinentes a su hijo menor Vicente : 1. Se atribuye la titularidad de la patria potestad a ambos progenitores.

2. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre.

3. Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre, hasta que el menor alcance los tres años de edad: · Todos los Martes y Viernes de 16:00 a 19:30 horas.

· Fines de semana alternos, uno de sábado y al otro, de domingo, desde las 15:30 horas a las 20:30 horas.

· Las entregas y recogidas serán en el domicilio materno y, tanto unas como otras, podrán ser realizadas no sólo por los padres, sino también por abuelos y tíos del bebé.

4. A partir de los tres años de edad del menor, regirá el siguiente régimen de visitas: · vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, por mitad entre los progenitores, dividiéndose en dos periodos consecutivos que estén conformados por el mismo número de días, las de Navidad y Semana Santa, acogiéndose, aunque el menor no esté escolarizado, a los periodos vacacionales señalados por la Consejería de Educación del Principado de Asturias, comprendiendo estas desde el día siguiente a las 10:00 horas en que les den a los menores las vacaciones en el Colegio y hasta el día anterior al comienzo de las clases. Las vacaciones de verano comprenderán sólo los meses de julio y agosto, y se dividirán por quincenas alternas-del día 1 de cada mes a las 10:00 horas y hasta el día 16 a las 10:00 horas- y hasta que el menor cumpla los 8 años de edad, en que se dividirán por meses completos. En caso de discrepancia elegirá qué periodos desea pasar con su hijo, los años pares la madre, y los impares el padre.

· Cuando el menor alcance los tres años de edad, los fines de semana pasarán a ser con pernocta, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas.

· Se mantendrán las dos visitas intersemanales y los criterios para la recogida y entrega del menor.

5. D. Feliciano , deberá contribuir en concepto de alimentos para su hijo menor, en la cantidad de 400 euros mensuales, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente de conformidad con el IPC o índice que legalmente lo sustituya, acutalización que corre a cargo del obligado al pago, sin que sea necesario al efecto requerimiento previo por parte de la madre, produciéndose la primera actualización el 1 de enero de 2020.

6. Los gastos extraordinarios atinentes al menor serán abonados al 50% por ambos progenitores.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante , en fecha 12.09.19 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Se solicita prueba en esta segunda instancia por la representación procesal de D. Feliciano con base en lo dispuesto en el art 752 LEC .

El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

La regla de la prueba presenta una excepción en el art. 752 LEC , que evita la aplicación en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del art. 271.1 LEC y del propio art. 460 LEC , dada la naturaleza del objeto del proceso. De este modo, el art. 752.1 LEC contiene reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales, que son: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes.

El citado artículo 752 permite que el proceso se decida con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten debidamente probados, 'con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'. El encabezamiento del precepto no presenta peculiaridad alguna pues todos los procesos se deciden en función de la prueba practicada sobre los hechos debatidos, pero por el contrario rompe con otros principios, cual el que se refiere a la definitiva preclusión de la ampliación de hechos y el de aportación de parte; así el artículo 752 de la LEC debe ser interpretado en relación con el 770.4, que admite la posibilidad de que los hechos sean suministrados por personas distintas de los contendientes y que el Tribunal practique de oficio la prueba tendente a su demostración, tanto en lo que atañe a la acción de estado civil como por lo que concierne a las medidas a adoptar en relación a los hijos menores de edad o incapacitados, sin derogar por ello las reglas sobre la proposición y admisión de prueba de parte; por consiguiente en los procesos que acabamos de mencionar el apelante podrá invocar cualesquiera hechos sobrevenidos después de iniciado el plazo para dictar sentencia en primera instancia y proponer la prueba que estime necesaria para su demostración; fuera de ese supuesto, podrá también excitar al Tribunal a que practique de oficio la prueba que eche en falta en relación a hechos que ya habían sido conocidos y debatidos en la instancia, pero no obligarle a ello, porque el derecho de la parte a que se practique prueba en la segunda instancia se sujeta estrictamente a lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC .

Los cambios que se producen en este tipo de litigios a lo largo de las diferentes instancias y la necesidad de ajustarse a la realidad para poder tomar la mejor decisión fueron las razones que introdujeron esta modalidad en este tipo de procedimientos

SEGUNDO.- La especialidad procesal que acabamos de exponer con la consiguiente tutela de oficio del interés superior del menor, sobre todo cuanto lo que se somete a consideración del tribunal es referente a su guarda y custodia, y la acreditación de la situación personal actual de ambos progenitores en especial de la madre y la forma en que la misma desempeña la guarda y custodia del menor que tiene atribuida tanto respecto a la forma en que la desarrolla como si realiza algún tipo de trabajo o actividad, lo que nos lleva a admitir en esta alzada las siguientes pruebas de las interesadas: oficio a la guardia civil de DIRECCION000 , a la escuela infantil de DIRECCION000 y al servicio de salud del Principado.

Sin que sea precisa la declaración testifical de los agentes actuantes en el atestado solicitado, por cuando todo lo que resulte del oficio antes acordado y que resultara de la situación existente a la entrega del menor debió quedar reflejado en el acta.

Ni tampoco la testifical del Sr. Maximiliano por cuanto el trabajo realizado y el resultado del mismo no ha sido impugnado de adverso por lo que no es necesario su ratificación, siendo su contenido claro y explícito sin necesidad de explicaciones adicionales.

Tampoco considera el tribunal para resolver el recurso la testifical de Dña. Juana , al no ser cuestionada ni su capacidad ni su disponibilidad.

Tampoco consideramos necesario la realización de prueba médicas a realizar por el médico forense ni informe psicosocial sobre la capacidad parental y hábitos de vida de la Sra. Belen , por cuanto las afirmaciones vertidas no vienen refrendadas por otros medios que hagan sospechar que su forma de vida pueda influir en el bienestar de su hijo, que es lo único que deber ser considerado y valorado por la sala, a salvo de discrepancias sobre formas de vida y organización y llevanza de la familia, que será lo que resolverá en el presente recurso, y con las pruebas ya obrantes y las acordadas se reputan suficientes para adoptar una resolución al respecto.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : SE ADMITE el recibimiento a prueba solicitado en esta segunda instancia por la Procuradora Sra. Alonso Corao en nombre y representación de D. Feliciano , de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico de la presente resolución, acordándose la práctica de las siguientes pruebas: oficio a la guardia civil de DIRECCION000 , a la escuela infantil de DIRECCION000 y al servicio de salud del Principado.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20.12.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia en relación a la demanda de medidas sobre guarda y custodia, pensión de alimentos y régimen de visitas presentada por D. Feliciano a la que se acumuló la presentada por Dña. Belen , respecto del hijo común de los litigantes Vicente nacido el NUM000 de 2018, acuerda las siguientes medidas definitivas en relación al menor: 1.- la patria potestad se atribuye a ambos progenitores.

2.-la guarda y custodia del hijo común menor de edad se atribuye a la madre. Se establece en la resolución para mantener la custodia materna tal como se había acordado en medidas provisionales que no se desprende de las prueba practicada en el plenario indicios de inconveniencia para el menor por su mantenimiento, por cuanto las salidas de ocio de la madre junto a su nueva pareja no se ha acreditado que resultaran perjudiciales para el menor, y las discrepancias tan absolutas desaconsejan un régimen de custodia compartida.

3.- se establece como régimen de visitas y comunicaciones paterno-filiales, y hasta que el menor alcance los 3 años todos los martes y viernes de 16 a 19.30 horas. Fines de semana alternos, uno de sábado y otro de domingo desde las 15.30 a las 20.30 horas.

A partir de los 3 años los fines de semana pasarán a ser con pernocta desde el viernes a las 20.00 horas hasta el domingo a las 18.00 horas, con mantenimiento de las dos visitas intersemanales.

Vacaciones de navidad, semana santa y verano, por mitad entre ambos progenitores, dividiéndose en dos periodos consecutivos que estén conformados por los mismos números de días, acogiéndose aunque el menor no esté escolarizado a los periodos vacacionales señalados por la Consejería de educación, comprendiendo éstas desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones hasta el día anterior al comienzo de las clases, las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio ya agosto y se dividirán por quincenas alternas hasta que el menor cumpla 8 años que se dividirán por meses completos.

En caso de discrepancia en la elección del periodo para pasar las vacaciones del menor con cada progenitor elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

Las entregas y recogidas serán en el domicilio materno, tanto unas como otras podrán ser realizadas no solo por los padres sino también por los abuelos y tíos de menor.

4.- El padre deberá contribuir en concepto de alimentos para su hijo en la cantidad de 400 euros mensuales.

Gastos extraordinarios al 50%.

La sentencia dictada en instancia es apelada por D. Feliciano respecto a los pronunciamientos referidos al menor alegando error en la valoración de la prueba y se revoque la sentencia dictada y se acuerde en el sentido por él interesado de otorgar la guarda y custodia a su favor del hijo común menor con un régimen de visitas a favor de la madre y la fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre en cuantía de 150 euros mensuales. Y, subsidiariamente, se otorgue la guarda y custodia del hijo menor de forma compartida a ambos progenitores, asumiendo cada uno de ellos los gastos del menor cuando estén en su compañía.

Por considerar que la medida adoptada en la sentencia no prima el interés del menor. Y por la aparición de hechos nuevos conocidos con posterioridad como es el consumo de sustancias estupefacientes que mezcla con alcohol, sin que ello le suponga impedimento para conducir un vehículo, por lo que la permanencia del menor bajo la custodia exclusiva de la madre es ponerle en situación de riesgo por los hábitos y estilo de vida de la madre que no parece sea lo más adecuado para un menor. Así como la intención de la madre de trasladar su residencia a DIRECCION001 .



SEGUNDO.- El recurso está centrado en el interés del menor y en lo relativo a su guarda y custodia.

Para resolver la cuestión sometida a la consideración de la Sala, en los supuestos en los que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes menores, hemos de tener en cuenta que, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filiu ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts, 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del código civil) y en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno -filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art.39.2 constitución).

Así lo ha venido declarando con reiteración esta Sala y es igualmente recordado por la jurisprudencia del TS en doctrina que reiteran, entre otras, sus sentencias de 25 de mayo y 12 diciembre de 2012.

Siguiendo estos principios inspiradores, un nuevo examen pormenorizado y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a la Sala a la vista de todo ello a efectuar un cambio en el sistema de guarda y custodia del menor otorgándosela al padre. Pues dada la edad actual del menor, nacido el NUM000 -2018, próximo por tanto a cumplir los 2 años de edad, no precisa que la atención de su madre sea con carácter permanente.

Sin que sea factible en este momento acordar un sistema de guarda y custodia compartida por cuanto siendo intención de la madre modificar su residencia a la localidad de DIRECCION001 y viviendo el padre y el menor el DIRECCION000 , dicho régimen aunque el TS se haya pronunciado reiteradamente en forma favorable a la adopción de esta medida, no es aplicable sin más en todo caso y en forma automática, sino que está supeditada su adopción a que las concretas circunstancias personales y familiares de los progenitores pongan de manifiesto que ese régimen sea, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente del menor. Y, en la situación actual de ambos progenitores dicho régimen deviene inviable dada las distintas localizaciones de residencia de los padres que abocarían al menor a viajes continuos y a desdoblar su ambiente habitual y diario, que en nada beneficiaria su estabilidad.

Las razones que han conducido al tribunal a fijar el cambio de guardia y custodia residen en las nuevas circunstancias que se han puesto de relieve en la alzada. Pues además de que la madre trabaja aunque sea de forma interina lo que condujo a que precisara que el menor acudiera a una guardería modificando el planteamiento que respecto a la custodia realizó en la vista cuando manifestó que quiere dedicarse a cuidar personalmente a su hijo por eso no trabaja ni busca trabajo. Por lo que ambos padres están en igualdad respecto a la necesidad de ayuda de terceras personas por razones de trabajo, contando el padre con la posibilidad de ayuda de sus padres para cubrir los momentos en que él no pueda estar para cuidar a su hijo por motivos laborales o de otro orden, que aunque residen en DIRECCION002 ( DIRECCION003 ) y no en DIRECCION000 , están jubilados y gozan de buena salud.

La forma de vida de la madre no parece que sea la más aconsejable para atender a un menor de edad, pues está probado que sus salidas nocturnas hasta altas horas con su hijo muy pequeño son frecuentes, tal como aparece en el informe del detective que ha efectuado un seguimiento en varios días, unido a lo que se hace constar en el atestado de la Guardia Civil con intervención del padre de Dña. Belen , y el comportamiento adoptado por la misma y su actual pareja, utilizando el coche con los menores, por lo que esa actitud no parece sea un comportamiento adecuado como ejemplo de vida, y llevan a la sala a estimar que ante la situación presentada existen razones todas ellas de suficiente entidad e importancia como para acordar el cambio de guarda y custodia que se realiza por ser lo más aconsejable para el menor, otorgando a su padre la guardia y custodia, por ser el progenitor que en este momento ofrece una mayor seguridad y estabilidad para el menor cuyo interés es el que se debe proteger, por encima de los deseos e intereses de sus padres. Y ello sin desconocer que ello supone separar a los hermanos, pero ante la situación expuesta prima el bienestar y seguridad del menor.



TERCERO.- En relación al derecho de visitas del progenitor no custodio, la jurisprudencia es copiosa. Esta Audiencia , y en concreto esta sección se ha pronunciado reiteradamente, una de ellas en la de 30 de junio de 2014 en el sentido siguiente: ' Ciertamente los artículos 94 y 160 del Código Civil regulan el derecho de los progenitores que no tengan consigo a los menores a visitarlos y advierte que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender ese derecho cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo -el precepto emplea el término 'gozará'-, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada.

Ello es así porque el derecho de visitas está subordinado al interés y beneficio del menor. 'El derecho de visitas solo ha de ceder por tanto ante los supuestos de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 , 22 de mayo y 21 de julio de 1993 ) y en este sentido se ha pronunciado también el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto'.

En el presente supuesto en la resolución de instancia se fijaba un régimen de visitas y estancias del menor con su padre sin pernocta y restrictivos de un día de fin se semana alternos en horario de tarde hasta que el menor cumpliera 3 años.

No ve el tribunal razón alguna para limitar de tal forma la comunicación en este caso entre madre e hijo. Por lo que la sala considera para que la relación sea lo más amplia posible y no se pierda de ninguna manera la fluida relación con la madre y el hermano, señalar un régimen de visitas normalizado de fines de semana alternos desde el viernes una hora después de la salida del trabajo de la madre, o en caso de discrepancia a las 17. 00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas. Manteniendo las entregas y recogidas en el domicilio paterno, pudiendo efectuarse bien por la madre o por otro familiar que ella designe previamente. Los gastos de desplazamiento, para cuando la madre esté instalada en DIRECCION001 , si bien no se alegó esta circunstancia en la vista por su novedad, y aunque no revistan gran entidad, en evitación de futuras controversias si llegara plantearse tal eventualidad serán asumidos en la forma fijada por el TS ya desde su sentencia de 19 de noviembre de 2015 establece que: ' Se ratifica como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En cuanto a las vacaciones de navidad, semana santa y verano se acuerda un periodo como el señalado en la instancia. Con la salvedad que en las vacaciones de verano los periodos se dividirán por meses completos sin necesidad de esperar a que el menor cumpla 8 años para que los periodos vacacionales sean por meses enteros como allí se contempla, al no advertirse circunstancia alguna que impida que el menor no pueda estar de forma continua con cada uno de sus progenitores, lo que propiciará además una mejor organización de la vacaciones.



CUARTO.- La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, encuentra su fundamento legal último en lo dispuesto en el art. 39 .3 de la Constitución que establece que 'los padre deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', precepto este constitucional que no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto en cuanto de su propia literalidad resulta la imperatividad de esa obligación paterna durante la minoría de edad de los hijos, que más propiamente que una obligación se trata de un deber insoslayable inherente a la filiación que resulta incondicional, pues salvo aquellos supuestos excepcionales de carencia de ingresos en los progenitores, el interés superior de los menores que ha de presidir todas las medidas que les afectan se sustenta, como recuerda la reciente STS de 2 de marzo de 2015, en el derecho a ser alimentado y en la correlativa obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo ' en todo caso', conforme a las circunstancias y necesidades de los hijos en cada momento como dice el art. 93 del Código Civil, y en proporción al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art. 146 del Código Civil.

La propia jurisprudencia del TS (doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993, entre otras) interpretando el precitado art. 146 del Código Civil, cuando de alimentos de hijos menores de edad se trata, se ha cuidado de precisar que la misma tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, para cuya fijación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía por ello ha de fijarse teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ello no obsta a que, aun partiendo de esa amplitud de la obligación de alimentos en relación a los hijos menores de edad, a la hora de cuantificar la necesaria contribución del padre no custodio haya de tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad que obliga a considerar tanto las necesidades del alimentista como la disponibilidad económica del alimentante ( art.146 del Código Civil) así como, muy especialmente, por lo que aquí interesa, que cuando la obligación de alimentos recae sobre dos o más personas, en este caso indiscutidamente sobre ambos progenitores, la misma tiene una naturaleza no solidaria sino mancomunada y en proporción a los caudales respectivos de cada uno de los obligados, como lo establece el art. 145 del mismo Código Civil y la reiterada jurisprudencia dictada en aplicación del mismo, de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en la STS de 28 de noviembre de 2003, con cita de precedentes.

El padre trabaja como transportista autónomo percibiendo unos ingresos en torno a los 1.700 euros al mes.

Reside en la actualidad en el que fue domicilio familiar en DIRECCION004 ( DIRECCION000 ), de su propiedad, no constando que sobre la misma pese ninguna carga.

De las pruebas acordadas en alzada resulta que Dña. Belen durante el año 2019 ha prestado servicios en centros de salud y hospitalarios con la categoría de técnico en cuidados auxiliares de enfermería. Con el carácter de interinidad, y con el contrato que tiene actualmente sus ingresos rondan los 1.000 euros mensuales.

En la actualidad vive de alquiler abonando una renta de 300 euros al mes. Desconociéndose el importe por el alquiler de la vivienda si pasa a residir a DIRECCION001 .

Su hijo tiene los gastos normales de un niño de esa edad sin que precise cuidados especiales.

En atención a todo lo expuesto Dña. Belen debe contribuir en concepto de alimentos para su hijo Vicente en la cantidad de 100 euros mensuales. Cantidad que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el padre y que se actualizará anualmente de conformidad con el IPC o índice que legalmente lo sustituya, actualización que corre a cargo del obligado al pago, sin que sea necesario al efecto requerimiento previo.

Los gastos extraordinarios serán asumidos al 50% por ambos progenitores.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

LA SALA ACUERDA : SE ADMITE el recibimiento a prueba solicitado en esta segunda instancia por la Procuradora Sra. Alonso Corao en nombre y representación de D. Feliciano , de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico de la presente resolución, acordándose la práctica de las siguientes pruebas: oficio a la guardia civil de DIRECCION000 , a la escuela infantil de DIRECCION000 y al servicio de salud del Principado.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20.12.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia en relación a la demanda de medidas sobre guarda y custodia, pensión de alimentos y régimen de visitas presentada por D. Feliciano a la que se acumuló la presentada por Dña. Belen , respecto del hijo común de los litigantes Vicente nacido el NUM000 de 2018, acuerda las siguientes medidas definitivas en relación al menor: 1.- la patria potestad se atribuye a ambos progenitores.

2.-la guarda y custodia del hijo común menor de edad se atribuye a la madre. Se establece en la resolución para mantener la custodia materna tal como se había acordado en medidas provisionales que no se desprende de las prueba practicada en el plenario indicios de inconveniencia para el menor por su mantenimiento, por cuanto las salidas de ocio de la madre junto a su nueva pareja no se ha acreditado que resultaran perjudiciales para el menor, y las discrepancias tan absolutas desaconsejan un régimen de custodia compartida.

3.- se establece como régimen de visitas y comunicaciones paterno-filiales, y hasta que el menor alcance los 3 años todos los martes y viernes de 16 a 19.30 horas. Fines de semana alternos, uno de sábado y otro de domingo desde las 15.30 a las 20.30 horas.

A partir de los 3 años los fines de semana pasarán a ser con pernocta desde el viernes a las 20.00 horas hasta el domingo a las 18.00 horas, con mantenimiento de las dos visitas intersemanales.

Vacaciones de navidad, semana santa y verano, por mitad entre ambos progenitores, dividiéndose en dos periodos consecutivos que estén conformados por los mismos números de días, acogiéndose aunque el menor no esté escolarizado a los periodos vacacionales señalados por la Consejería de educación, comprendiendo éstas desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones hasta el día anterior al comienzo de las clases, las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio ya agosto y se dividirán por quincenas alternas hasta que el menor cumpla 8 años que se dividirán por meses completos.

En caso de discrepancia en la elección del periodo para pasar las vacaciones del menor con cada progenitor elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

Las entregas y recogidas serán en el domicilio materno, tanto unas como otras podrán ser realizadas no solo por los padres sino también por los abuelos y tíos de menor.

4.- El padre deberá contribuir en concepto de alimentos para su hijo en la cantidad de 400 euros mensuales.

Gastos extraordinarios al 50%.

La sentencia dictada en instancia es apelada por D. Feliciano respecto a los pronunciamientos referidos al menor alegando error en la valoración de la prueba y se revoque la sentencia dictada y se acuerde en el sentido por él interesado de otorgar la guarda y custodia a su favor del hijo común menor con un régimen de visitas a favor de la madre y la fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre en cuantía de 150 euros mensuales. Y, subsidiariamente, se otorgue la guarda y custodia del hijo menor de forma compartida a ambos progenitores, asumiendo cada uno de ellos los gastos del menor cuando estén en su compañía.

Por considerar que la medida adoptada en la sentencia no prima el interés del menor. Y por la aparición de hechos nuevos conocidos con posterioridad como es el consumo de sustancias estupefacientes que mezcla con alcohol, sin que ello le suponga impedimento para conducir un vehículo, por lo que la permanencia del menor bajo la custodia exclusiva de la madre es ponerle en situación de riesgo por los hábitos y estilo de vida de la madre que no parece sea lo más adecuado para un menor. Así como la intención de la madre de trasladar su residencia a DIRECCION001 .



SEGUNDO.- El recurso está centrado en el interés del menor y en lo relativo a su guarda y custodia.

Para resolver la cuestión sometida a la consideración de la Sala, en los supuestos en los que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes menores, hemos de tener en cuenta que, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filiu ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts, 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del código civil) y en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno -filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art.39.2 constitución).

Así lo ha venido declarando con reiteración esta Sala y es igualmente recordado por la jurisprudencia del TS en doctrina que reiteran, entre otras, sus sentencias de 25 de mayo y 12 diciembre de 2012.

Siguiendo estos principios inspiradores, un nuevo examen pormenorizado y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a la Sala a la vista de todo ello a efectuar un cambio en el sistema de guarda y custodia del menor otorgándosela al padre. Pues dada la edad actual del menor, nacido el NUM000 -2018, próximo por tanto a cumplir los 2 años de edad, no precisa que la atención de su madre sea con carácter permanente.

Sin que sea factible en este momento acordar un sistema de guarda y custodia compartida por cuanto siendo intención de la madre modificar su residencia a la localidad de DIRECCION001 y viviendo el padre y el menor el DIRECCION000 , dicho régimen aunque el TS se haya pronunciado reiteradamente en forma favorable a la adopción de esta medida, no es aplicable sin más en todo caso y en forma automática, sino que está supeditada su adopción a que las concretas circunstancias personales y familiares de los progenitores pongan de manifiesto que ese régimen sea, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente del menor. Y, en la situación actual de ambos progenitores dicho régimen deviene inviable dada las distintas localizaciones de residencia de los padres que abocarían al menor a viajes continuos y a desdoblar su ambiente habitual y diario, que en nada beneficiaria su estabilidad.

Las razones que han conducido al tribunal a fijar el cambio de guardia y custodia residen en las nuevas circunstancias que se han puesto de relieve en la alzada. Pues además de que la madre trabaja aunque sea de forma interina lo que condujo a que precisara que el menor acudiera a una guardería modificando el planteamiento que respecto a la custodia realizó en la vista cuando manifestó que quiere dedicarse a cuidar personalmente a su hijo por eso no trabaja ni busca trabajo. Por lo que ambos padres están en igualdad respecto a la necesidad de ayuda de terceras personas por razones de trabajo, contando el padre con la posibilidad de ayuda de sus padres para cubrir los momentos en que él no pueda estar para cuidar a su hijo por motivos laborales o de otro orden, que aunque residen en DIRECCION002 ( DIRECCION003 ) y no en DIRECCION000 , están jubilados y gozan de buena salud.

La forma de vida de la madre no parece que sea la más aconsejable para atender a un menor de edad, pues está probado que sus salidas nocturnas hasta altas horas con su hijo muy pequeño son frecuentes, tal como aparece en el informe del detective que ha efectuado un seguimiento en varios días, unido a lo que se hace constar en el atestado de la Guardia Civil con intervención del padre de Dña. Belen , y el comportamiento adoptado por la misma y su actual pareja, utilizando el coche con los menores, por lo que esa actitud no parece sea un comportamiento adecuado como ejemplo de vida, y llevan a la sala a estimar que ante la situación presentada existen razones todas ellas de suficiente entidad e importancia como para acordar el cambio de guarda y custodia que se realiza por ser lo más aconsejable para el menor, otorgando a su padre la guardia y custodia, por ser el progenitor que en este momento ofrece una mayor seguridad y estabilidad para el menor cuyo interés es el que se debe proteger, por encima de los deseos e intereses de sus padres. Y ello sin desconocer que ello supone separar a los hermanos, pero ante la situación expuesta prima el bienestar y seguridad del menor.



TERCERO.- En relación al derecho de visitas del progenitor no custodio, la jurisprudencia es copiosa. Esta Audiencia , y en concreto esta sección se ha pronunciado reiteradamente, una de ellas en la de 30 de junio de 2014 en el sentido siguiente: ' Ciertamente los artículos 94 y 160 del Código Civil regulan el derecho de los progenitores que no tengan consigo a los menores a visitarlos y advierte que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender ese derecho cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo -el precepto emplea el término 'gozará'-, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada.

Ello es así porque el derecho de visitas está subordinado al interés y beneficio del menor. 'El derecho de visitas solo ha de ceder por tanto ante los supuestos de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 , 22 de mayo y 21 de julio de 1993 ) y en este sentido se ha pronunciado también el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto'.

En el presente supuesto en la resolución de instancia se fijaba un régimen de visitas y estancias del menor con su padre sin pernocta y restrictivos de un día de fin se semana alternos en horario de tarde hasta que el menor cumpliera 3 años.

No ve el tribunal razón alguna para limitar de tal forma la comunicación en este caso entre madre e hijo. Por lo que la sala considera para que la relación sea lo más amplia posible y no se pierda de ninguna manera la fluida relación con la madre y el hermano, señalar un régimen de visitas normalizado de fines de semana alternos desde el viernes una hora después de la salida del trabajo de la madre, o en caso de discrepancia a las 17. 00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas. Manteniendo las entregas y recogidas en el domicilio paterno, pudiendo efectuarse bien por la madre o por otro familiar que ella designe previamente. Los gastos de desplazamiento, para cuando la madre esté instalada en DIRECCION001 , si bien no se alegó esta circunstancia en la vista por su novedad, y aunque no revistan gran entidad, en evitación de futuras controversias si llegara plantearse tal eventualidad serán asumidos en la forma fijada por el TS ya desde su sentencia de 19 de noviembre de 2015 establece que: ' Se ratifica como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En cuanto a las vacaciones de navidad, semana santa y verano se acuerda un periodo como el señalado en la instancia. Con la salvedad que en las vacaciones de verano los periodos se dividirán por meses completos sin necesidad de esperar a que el menor cumpla 8 años para que los periodos vacacionales sean por meses enteros como allí se contempla, al no advertirse circunstancia alguna que impida que el menor no pueda estar de forma continua con cada uno de sus progenitores, lo que propiciará además una mejor organización de la vacaciones.



CUARTO.- La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, encuentra su fundamento legal último en lo dispuesto en el art. 39 .3 de la Constitución que establece que 'los padre deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', precepto este constitucional que no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto en cuanto de su propia literalidad resulta la imperatividad de esa obligación paterna durante la minoría de edad de los hijos, que más propiamente que una obligación se trata de un deber insoslayable inherente a la filiación que resulta incondicional, pues salvo aquellos supuestos excepcionales de carencia de ingresos en los progenitores, el interés superior de los menores que ha de presidir todas las medidas que les afectan se sustenta, como recuerda la reciente STS de 2 de marzo de 2015, en el derecho a ser alimentado y en la correlativa obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo ' en todo caso', conforme a las circunstancias y necesidades de los hijos en cada momento como dice el art. 93 del Código Civil, y en proporción al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art. 146 del Código Civil.

La propia jurisprudencia del TS (doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993, entre otras) interpretando el precitado art. 146 del Código Civil, cuando de alimentos de hijos menores de edad se trata, se ha cuidado de precisar que la misma tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, para cuya fijación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía por ello ha de fijarse teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ello no obsta a que, aun partiendo de esa amplitud de la obligación de alimentos en relación a los hijos menores de edad, a la hora de cuantificar la necesaria contribución del padre no custodio haya de tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad que obliga a considerar tanto las necesidades del alimentista como la disponibilidad económica del alimentante ( art.146 del Código Civil) así como, muy especialmente, por lo que aquí interesa, que cuando la obligación de alimentos recae sobre dos o más personas, en este caso indiscutidamente sobre ambos progenitores, la misma tiene una naturaleza no solidaria sino mancomunada y en proporción a los caudales respectivos de cada uno de los obligados, como lo establece el art. 145 del mismo Código Civil y la reiterada jurisprudencia dictada en aplicación del mismo, de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en la STS de 28 de noviembre de 2003, con cita de precedentes.

El padre trabaja como transportista autónomo percibiendo unos ingresos en torno a los 1.700 euros al mes.

Reside en la actualidad en el que fue domicilio familiar en DIRECCION004 ( DIRECCION000 ), de su propiedad, no constando que sobre la misma pese ninguna carga.

De las pruebas acordadas en alzada resulta que Dña. Belen durante el año 2019 ha prestado servicios en centros de salud y hospitalarios con la categoría de técnico en cuidados auxiliares de enfermería. Con el carácter de interinidad, y con el contrato que tiene actualmente sus ingresos rondan los 1.000 euros mensuales.

En la actualidad vive de alquiler abonando una renta de 300 euros al mes. Desconociéndose el importe por el alquiler de la vivienda si pasa a residir a DIRECCION001 .

Su hijo tiene los gastos normales de un niño de esa edad sin que precise cuidados especiales.

En atención a todo lo expuesto Dña. Belen debe contribuir en concepto de alimentos para su hijo Vicente en la cantidad de 100 euros mensuales. Cantidad que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el padre y que se actualizará anualmente de conformidad con el IPC o índice que legalmente lo sustituya, actualización que corre a cargo del obligado al pago, sin que sea necesario al efecto requerimiento previo.

Los gastos extraordinarios serán asumidos al 50% por ambos progenitores.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil.

FALLAMOS Por lo expuesto, este Tribunal decide: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Corao en nombre y representación de D. Feliciano contra la sentencia dictada el día 20 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de DIRECCION000 en los autos de familia, guarda y custodia y alimentos hijo menor no matrimonial nº 427/2018 y manteniéndola en el resto de pronunciamientos, que se revoca en el sentido siguiente: - atribuir al padre D. Feliciano la guarda y custodia del menor Vicente .

-régimen de visitas a favor de la madre consistente en fines de semana alternos desde el viernes una hora después de la salida del trabajo de la madre, o en caso de discrepancia, a las 17,00 horas, hasta el domingo a las 20.00 horas. Manteniendo las entregas y recogidas en el domicilio paterno, pudiendo efectuarse bien por la madre o por otro familiar que ella designe previamente. En cuanto a las vacaciones de navidad, semana santa y verano se mantiene el señalado en la instancia. Con la salvedad que en las vacaciones de verano la estancias se dividirán por meses completos desde el inicio sin necesidad de esperar a que el menor cumpla 8 años.

- Dña. Belen contribuirá en concepto de alimentos para su hijo menor en la cantidad de 100 euros mensuales.

Cantidad que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el padre y que se actualizará anualmente de conformidad con el IPC o índice que legalmente lo sustituya, actualización que corre a cargo del obligado al pago, sin que sea necesario al efecto requerimiento previo.

Sin expresa imposición de las costas de este recurso.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.