Sentencia CIVIL Nº 444/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 112/2017 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 112-2017
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 44 BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 227/2016
S E N T E N C I A Nº 444/2018
ILLMOS. SRS.
PRESIDENTE
D AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D.RAMON VIDAL CAROU
Dª MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 30 de julio de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO , seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 44 de Barcelona con
el nº 227/2016 a instancia de QR FARMACEUTICA SL Y COMERCIAL DISTRIBUIDORA IAÑEZ SA contra
INDUSTRIAS BETER SA los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día, por el/la Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:Desestimo íntegramente la demanda formulada por Comercial Distribuidora Iañez SA y AR Farmacéutica SL y absuelvo a la demandada, Industrias Beter SA, de las pretensiones de la demanda. Las costas causadas en esta instancia se impondrán a la parte demandante.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de julio de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MONTSERRAT SAL SAL de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

La demanda rectora de la presente Litis tiene por objeto la reclamación económica formulada por las entidades QR Farmacéutica SL y Distribuidora Iañez SA frente a Industrias Beter en concepto de indemnización por clientela ( 39.670,65 euros y 29.552,69 euros respectivamente) y daños y perjuicios ( 6.327 euros y 19.682,45 euros respectivamente con arreglo al suplico de la demanda, modificado posteriormente en la suma de 36.189 E y 19.971 E respectivamente, que no fue aceptado en la instancia por ser extemporáneo y constituir una modificación sustancial de la demanda)al que como distribuidoras en exclusiva de determinados productos de la demandada en las provincias de Malaga, la primera, y de Huelva y Sevilla, la segunda, tienen derecho por la resolución unilateral del contrato de distribución de duración indefinida que vinculaba a las partes desde el año 1993 y 2009 respectivamente que tuvo lugar en fecha 29 de octubre de 2012 con efectos desde el 31 de diciembre de dicho año.

La sentencia de instancia, pese a tener por acreditada la relación de distribución en exclusiva desde el año 1999 y 2009 respectivamente y que la demandada resolvió unilateralmente el contrato, desestima íntegramente la demanda en cuanto considera que la actora no ha acreditado ni la aportación de clientela ni su aprovechamiento por la demandada; y , respecto a la indemnización de daños y perjuicios, entiende que no ha acreditado la actora que se recogiera en el contrato la obligación de la demandada de recomprar el stock existente a la resolución del contrato, sino que la misma había aceptado tal recompra siempre que pudiera contabilizarlo y comprobar su estado, lo que no pudo llevarse a cabo por causa imputable a la reclamante.

Disconforme con dicha resolución se alza la actora reiterando los argumentos contenidos en su escrito de demanda amparándose, aunque no lo diga expresamente, en errónea valoración de la prueba, oponiéndose la demandada que interesa la confirmación de la sentencia.

Sentados así los términos del debate analizaremos en primer lugar el defecto procesal denunciado sobre la aportación de la pericial de la demandada y a posteriori la aplicación al contrato de distribución de las normas contenidas en los artículos 25, 28 y 29 de la ley reguladora del contrato de Agencia a la luz de la prueba practicada.



SEGUNDO:de la extemporaneidad de la pericial aportada por la demandada.

Denuncia en primer lugar la recurrente la infracción procesal cometida en la instancia consistente en haber admitido la aportación de un informe pericial por parte de la demandada en contravención de lo establecido en el art. 337 de la LEC .

No se comparte, examinadas las actuaciones se constata que el informe pericial de la demandada fue aportado dentro de los plazos legalmente previstos sin que el hecho de haber planteado declinatoria previa obligue al demandado a encargar la elaboración de un informe pericial y presentarlo junto con la contestación a la demanda y ello por cuanto la estimación de dicha declinatoria puede justificar que dicho encargo se realice a perito de distinta jurisdicción de cara, cuando menos, a abaratar costes derivados de los traslados que la asistencia a juicio generaría, habiendo recaído tal encargo en un perito con domicilio en Barcelona, jurisdicción finalmente competente pese a que la demanda se había presentado en Málaga. Si examinamos las actuaciones se comprueba que el encargo se realizó un mes antes de la contestación a la demanda (en marzo de 2016) y se aportó dos meses después de ésta (6 de junio de 2016) y transcurridos solo tres días desde la elaboración de aquel informe (3 de junio) siendo dos de ellos inhábiles en cuanto recayó en fin de semana.

Por lo expuesto, dicho motivo debe ser desestimado.



TERCERO:aplicación al contrato de distribución de las normas del contrato de agencia en lo que a indemnización por clientela se refiere , art. 28 LCA .

Respecto a la aplicación analógica de la indemnización previstas en el art. 28 de la LCA al contrato de Distribución no cabe más que ratificar los acertados razonamientos contenidos en la sentencia de instancia en cuanto constituyen una mera aplicación de la doctrina del TS sobre la materia, reiterada entre otras en la sentencia del TS de 16 de marzo de 2016 y las que en esta refiere, parcialmente transcrita en la resolución recurrida y conforme a la cual en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución , la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo sino que el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente.

Para la iudex a quo no ha acreditado la reclamante ni la aportación de clientela ni su potencial aprovechamiento por la demandada por lo que desestima la demanda, rebatiendo este pronunciamiento el recurrente con base, en esencia, a lo siguientes argumentos: considera acreditado que QR venia encargándose de la distribución en exclusiva ( aceptado en el fundamento de derecho 3º de la sentencia) de los productos farmacéuticos de Insdustrias Beter en Malaga desde 1993 ( desde 1999 para la demandada , acogido en la instancia, sin que la diferencia de fecha tenga eficacia alguna en el proceso) del mismo modo que lo hacía Distribuidora Iañez en Sevilla y Huelva desde el año 2009. Que la resolución del contrato fue unilateral y tuvo fecha de efecto en diciembre de 2012 (extremo acogido igualmente en la instancia), tras lo cual la demandada contrató a la empleada de aquella a cargo de la comercialización de dichos productos, Ascension , para que fuera su representante en la zona, lo que, a su juicio, permitía a la demandada aprovecharse de la clientela aportada por aquella. Afirma igualmente que Industrias Beter carecía de clientela previa en la zona de Málaga (declaración del sr. Carlos María , representante de la demandada); que cada año se incrementaban los objetivos de facturación (doc. 13 de la contestación), que no consta no se cumplieron por la actora (declaración del sr. Carlos María ), lo que determinó que se le adjudicaran las provincias de Sevilla y Huelva (declaraciones del Sr. Luis Carlos y la Sra. Candida ); por lo que concluye la procedencia de la indemnización, que cifra en 39.670,65 euros, media ponderada de los beneficios obtenido por QR en los cinco ejercicios previos a la resolución unilateral.

Respecto a Iañez, distribuidora en exclusiva desde 2009 en Sevilla y Huelva, afirma que tampoco existía clientela previa (imputando a la demandada la carga de probar la misma), que era una zona quemada (realizando una comparativa con la zona de Málaga y la escasa facturación de los distribuidores previos a 2009) reclamando una indemnización de 29.552 euros pues en el último ejercicio las compras ascendieron a más de doscientos mil euros.

Termina justificando la técnica de muestreo (frente a la de examen real de todas las operaciones) realizada por el perito sr. Juan Pedro así como la cuantificación por la media ponderada por la dificultad del análisis de toda la facturación y que no fue rebatido por la contraparte.

Pues bien, más allá de las afirmaciones de la reclamante sobre la aportación de clientela y su aprovechamiento por la demandada, lo cierto es que no contamos con un listado de los clientes aportados por aquella durante la vigencia del contrato de distribución, siendo además patente que alguno de los referidos por la reclamante eran antiguos clientes de la demandada (véase Cecofar y Dihafer), ni con la facturación del distribuidor durante la vigencia del contrato , ni con un estudio de la facturación de la demandada con anterioridad a la vigencia del contrato y con posterioridad a su resolución resultando a tal efecto de poca utilidad el informe pericial aportado con la demanda. A su vez, el dictamen pericial presentado por la demandada tampoco resulta eficaz, ya que se centra en hacer un análisis crítico del informe de la contraparte en cuanto las estimaciones contenidas en el informe de la actora carecían de rigor metodológico o no estaban justificadas, sin hacer propuesta alternativa con arreglo a resultados propios.

A tal efecto, remitiendo a la STS antes mencionada, vemos como el alto Tribunal consideró acreditados aquellos extremos con base al informe del perito judicial precisamente por realizar un análisis comparativo de los listados de clientes y facturación por ventas a clientes de los productos por parte del distribuidor durante la vigencia del contrato y las realizadas directamente por la empresa con anterioridad a dicho contrato y posteriormente a su resolución, del que se desprendía que habían aumentado considerablemente y se presumía su aprovechamiento posterior , datos que, como señalamos no constan en esta Litis pues no solamente no se aporta listado de clientes sino que se lleva a cabo un análisis de la facturación por simple muestreo por lo que no puede considerarse acreditado que se den los requisitos exigidos por el art. 28.3 LCA para que proceda la indemnización por clientela, que, conforme al propio precepto, no podría exceder del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o el periodo de duración del contrato si fuere inferior a cinco años; dato éste que, de acuerdo nuevamente con el informe pericial que nos sirve de referencia, no viene acreditado en cuanto, como dijimos, el perito se limitó a realizar un cálculo indemnizatorio en base a un muestreo que dice realizado al azar y ampara en la dificultad de examinar todas las facturas emitidas en dicho periodo.

Es decir, que no solo no acredita cumplidamente los clientes aportados ni el aprovechamiento de los mismos por la demandada -sin que el supuesto cumplimiento de objetivos o la contratación por la demandada de una de sus empleadas sirva a tal efecto, máxime cuando, con respecto a éste último extremo, conforme a la prueba practicada , se constató que dicha contratación se produjo cuando aquella procedió a resolver el contrato con dicha empleada-; sino que el cálculo indemnizatorio no se ajusta a los parámetros legales.



CUARTO: indemnización por daños y perjuicios, art. 29 LCA .

Con arreglo a dicho precepto son indemnizables los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente ( en este caso distribuidor), siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato. La juez de instancia considera que los daños reclamados en la demanda e incluidos en el informe pericial aportado con ella no son indemnizables en cuanto ni se ajustan a aquel precepto ni se contiene en el contrato la obligación de la empresa de recompra del stock, siendo la propia demandada quien, con posterioridad a la resolución del contrato, se comprometió a su adquisición previa contabilización y comprobación de su estado lo que no pudo llevarse a cabo por causa imputable a la reclamante.

Con amparo en lo establecido en los arts. 25 ( si bien ninguna reclamación por lucro cesante derivada de la falta de preaviso formula) y 29 de la LCA , considera el recurrente que la falta de preaviso no le permitió la amortización de la mercancía en stock; que un número de los pedidos no eran voluntarios sino impuestos por la demandada; que cuentan con un stock de productos de los que fue informado la demandada cuyo importe inicialmente se fijó en 6.327 y 19.632 euros (de Iañez y QR respectivamente) que la propia demandada valoró en 19.971 y 36.189 euros y no fueron readquiridos ni retirados por la demandada, considerando que es procedente esta suma superior sin quebranto de lo previsto en el art. 219 LEC ( que motivo su rechazo en la instancia) y que la verificación de la mercancía podrá en su caso realizarse en ejecución de sentencia.

Esta Sala no ignora que la jurisprudencia en relación con los contratos de distribución en exclusiva pactados sin plazo de duración o de duración indefinida, como es el de autos, considera que el desistimiento unilateral sin causa y sin preaviso alguno puede resultar abusivo y contrario a la buena fe. Y si bien las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 CCom , exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria, incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.258 CC , salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación; que un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutivo de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios.

En este caso, como decíamos, nada se reclama en concepto de lucro cesante por la pérdida de clientes o de oportunidad de negocio sino que se reclama el abono de las mercancías que la actora tiene en stock y que la falta de preaviso le impidió sacar a la venta, negando que le sea imputable la falta de comprobación de aquellas y afirmando que en todo caso dicho examen puede llevarse a cabo en ejecución de sentencia.

Este tribunal- reiterando en este punto las consideraciones realizadas ut supra sobre los informes periciales en cuanto no se contiene en el informe pericial de la actora referencia alguna a dicha indemnización, limitándose el informe pericial de la demandada a cuestionar la procedencia de dicha indemnización con arreglo a los parámetros legales- considera razonable la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia al no constar otra prueba sobre los perjuicios incluibles en los factores resarcitorios previstos en el citado art.

29 LCA , que los documentos 37 y 38 de la demanda, simple listado de mercancías y unidades con un precio global elaborado por la actora.

En efecto, si nos atenemos a lo establecido en la LCA, que no en el contrato, el Distribuidor tiene derecho a que se le comunique la resolución con una antelación de un mes por año de vigencia del contrato con un máximo de seis meses. En el caso de autos la comunicación se hizo con una antelación de dos meses (29 de octubre de 2012 con efectos 31 de diciembre del mismo año) esto es cuatro meses menos con respecto a QR Farmacéutica y un mes menos con respecto a Comercial Iañez. Ahora bien, esa diferencia por sí sola no genera derecho indemnizatorio alguno si de la misma no se deriva el perjuicio que se reclama, que en el caso de autos no es otro que la existencia de un stock que pretende le recompre la demandada por no haberle podido dar salida. Pues bien, como indica la resolución de instancia la demandada se comprometió a dicha recompra siempre que se le permitiera comprobar y contabilizar aquel stock, lo que no se hizo no por ser insuficiente el plazo de preaviso, cuando menos nada se acredita al respecto, sino por cuanto la demandada no facilitó aquella comprobación, sin que podamos aceptar que dicha operación pueda llevarse a cabo en ejecución de sentencia en tanto son datos que deben quedar acreditados cumplidamente en la fase declarativa del proceso siendo que en el presente caso solo contamos con un listado de mercancías y su valor total ignorando si dicha mercancía existe, si es obsoleta o el estado en que se encuentra; no es solo que no consta que se haya permitido a la demandada tal comprobación sino que no se ha traído a los autos prueba alguna, más allá de aquel listado y valoración, que nos permita constatar aquellas circunstancias, por lo que este motivo debe igualmente decaer.



QUINTO .- costas.

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por QR FARMACEUTICA SL Y COMERCIAL DISTRIBUIDORA IAÑEZ SA contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 44 de Barcelona el 23 de noviembre de 2016 en el seno del Procedimiento Ordinario 227/2016 confirmando dicha resolución.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas ocasionados con sus recursos.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.