Sentencia CIVIL Nº 443/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 460/2021 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00443/2022

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

N.I.G.32054 42 1 2019 0003688

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000460 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de OURENSE

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000552 /2019

Recurrente: PROMOTORA IGLESIAS GRANDE SL

Procurador: doña MARIA DEL CARMEN SILVA MONTERO

Abogado: don ARTURO CASTRILLO ESCOBAR

Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA

Procurador: doña GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: don DAMIAN ESCUDERO DE LA FUENTE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Sres. Magistrados doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00443/2022

En la ciudad de Ourense a veinte de junio de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ourense, seguidos con el número 552/2019, Rollo de apelación número 460/2021, entre partes, como apelante/demandante, la entidad mercantil Promotora Iglesias Grande, S.L., quien comparece representada por la procuradora de los tribunales doña María del Carmen Silva Montero y asistida por el letrado don Arturo Castrillo Escobar y, como apelada/demandada, la entidad mercantil Abanca Corporación Bancaria, S.A., quien comparece representada por la procuradora de los tribunales doña Gemma Alonso Fernández y defendida por el letrado don Damián Escudero de la Fuente.

Es ponente la magistrada doña María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 13 de noviembre de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMANDO íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Silva Montero, en nombre y representación de la entidad mercantil PROMOTORA IGLESIAS GRANDE S.L., frente a la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Gemma Alonso Fernández, DECLARO NO HABER LUGAR A LA MISMA, con expresa imposición de costas procesales a la parte actora.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de PROMOTORA IGLESIAS GRANDE S.L., recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A..

Seguido el recuso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Promotora Iglesias Grande S.L. ejercitó en la demanda de la que trae causa este rollo de apelación, una acción de indemnización de daños y perjuicios ( art. 1.101 del CC) derivados del incumplimiento, por parte de la demandada, del contrato de crédito en cuenta corriente suscrito entre la actora y la entidad demandada el día 17 de noviembre de 2006. Según refiere la actora se pactó en la póliza de crédito un vencimiento inicial el día 30 de noviembre de 2007 con prórrogas anuales tácitas hasta el día 30 de noviembre de 2009, salvo que con 30 días de antelación al vencimiento de cualquiera de las prórrogas se manifestase la voluntad de no continuar el contrato. El incumplimiento que la parte actora imputa a la demandada es no respetar el plazo de vencimiento de la póliza, procediendo a su resolución en septiembre de 2008. Ante la imposibilidad de la actora de restituir el importe dispuesto, se vio obligada a aceptar un préstamo con garantía hipotecaria sobre el inmueble en construcción ofertado por la misma entidad financiera en condiciones más gravosas. Dicho préstamo se constituyó en escritura pública el día 12 de septiembre de 2008. La constitución de dicho préstamo supuso para la actora la asunción de unos gastos (comisión de apertura, gastos notariales, registro, tasación, impuesto de acto jurídico documentados...) que la actora cuantifica en 141.538,29 euros. En la demanda se solicita la condena de la entidad demandada a resarcir a la actora el importe de los citados gastos. Razona la actora que la entidad bancaria abusando de la posición de dominio creada por la resolución del crédito en cuenta corriente y la imposibilidad de la actora de restituirlo en ese momento, impuso la contratación del préstamo hipotecario lo que generó unos daños a la actora que no fueron pactados.

La entidad demandada se opuso a la demanda. Alega que fue la entidad actora quien solicitó más financiación para continuar la promoción ante la crisis sufrida por el sector en el año 2008 que provocó una ralentización en las ventas, así como un período de carencia de amortización de 36 meses. Que la póliza de crédito inicial se canceló de mutuo acuerdo con cargo al préstamo concedido al promotor, por importe de 4.495.000 euros, y así se hace constar expresamente en la escritura de préstamo al indicar que la póliza será cancelada con cargo a parte de los fondos del préstamo. Que es habitual en la promoción de viviendas acudir primero a una póliza de crédito para financiar la compra del terreno y posteriormente a un préstamo hipotecario y que en el supuesto de autos el préstamo permitió a la actora terminar la construcción y estar en condiciones de vender las viviendas y locales construidos. Que no hubo incumplimiento contractual y no existe nexo causal entre la extinción del crédito y los daños reclamados.

Finalmente, alega la entidad bancaria que la actora pretende obtener un beneficio económico a costa del clausulado del préstamo hipotecario y ante la imposibilidad de acudir a la normativa tuitiva de consumidores, al tratarse de un préstamo concedido para el ejercicio de la actividad profesional del prestatario, intenta obtener el reembolso de los gastos a través de una acción de incumplimiento contractual. Así, en la reclamación previa dirigida a la entidad bancaria, la dirección letrada de la actora reclamó los gastos hipotecarios invocando al carácter abusivo de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario que impone dichos gastos al prestatario y no en concepto de indemnización por incumplimiento contractual que nunca antes se denunció, pretendiendo así esquivar las limitaciones que su condición de empresario impone al ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda. Entiende que no ha quedado acreditado el incumplimiento contractual denunciado y que el incumplimiento del plazo de preaviso para no renovar la póliza de crédito no guarda relación causal con los daños cuyo resarcimiento se solicita. Que no se ha probado la utilización de dolo ni abuso de posición dominante en la contratación del préstamo hipotecario de fecha 12 de septiembre de 2008 y que el mismo fue suscrito libremente por la actora. Finalmente, rechaza que se hubiese infringido los artículos 9.2 y 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ya que la firma del contrato reportó beneficios a la entidad actora.

La actora solicitó aclaración y complemento de la sentencia, que fue rechazado por la juzgadora de instancia.

Igualmente solicitó la suspensión del plazo para recurrir por prejudicialidad penal al interponer querella por delito de falso testimonio contra dos de los testigos que depusieron en el acto del juicio, que fue rechazada por auto de fecha 5 de febrero de 2021 y por auto de fecha 3 de junio de 2021.

Finalmente interpone recurso de apelación contra la sentencia, aunque por error se indica que la resolución recurrida es el auto que deniega la aclaración y complemento de la sentencia. Como primer motivo de recuro invoca infracción de las normas del procedimiento que provoca indefensión, al establecer la DOR un plazo de 17 días para la interposición del recurso, en vez de los 20 que concede la LEC, y por no acceder a la suspensión del plazo para recurrir por prejudicialidad penal. Como segundo motivo de recurso denuncia error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217.1 y 7 de la LEC al entender que incumbía a la entidad demandada acreditar que fue la actora quien solicitó el préstamo por falta de liquidez para financiar la construcción de la edificación, no valorando debidamente la juzgadora de instancia el informe pericial aportado por la actora a fin de acreditar su solvencia económica. Como tercer motivo de recurso, se denuncia infracción de la doctrina y jurisprudencia relativa al abuso de posición de dominio. Por todo ello solicita: se declare la nulidad de actuaciones hasta el momento de la formulación de la petición de suspensión, resolviendo la misma y concediendo a la apelante la suspensión del plazo hasta la resolución del procedimiento penal y subsidiariamente se revoque la sentencia recurrida y se estime íntegramente la demanda con imposición de costas a la demandada.

La demandada apelada se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Conforme al artículo 459 de la LEC en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

En el supuesto de autos no concurren estos requisitos por lo que no procede decretar la nulidad de actuaciones interesada.

La diligencia de ordenación de fecha 28 de diciembre de 2020 no generó indefensión alguna al recurrente ya que el recurso de apelación fue interpuesto en plazo y admitido a trámite.

El auto de fecha 3 de junio de 2021 y las resoluciones en el citadas (diligencia de ordenación de 19 de enero de 2021 y auto de 5 de febrero de 2021) no infringen ningún precepto procesal y en modo alguno conculcan el derecho de defensa del recurrente. La prejudicialidad penal, de concurrir los requisitos previstos en el artículo 40 de la LEC y 10 de la LOPJ, suspenden el plazo para dictar sentencia, pero no el plazo para la interposición de un recurso de apelación.

En cualquier caso, la incoación de diligencias por delito de falso testimonio no constituye cuestión prejudicial que condicione el contenido de la sentencia.

El artículo 510 de la LEC lo que permite es la revisión de la sentencia firme si aquella hubiera recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o los peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia.

El artículo 114 de la LECRIM no resulta aplicable ya que en el procedimiento penal no se investigan hechos que sirvan de fundamento a la acción ejercitada.

El recurrente ha puesto en conocimiento de la Sala la terminación del proceso penal, al haberse acordado el sobreseimiento de las actuaciones, por lo que ya no habría motivo para decretar la suspensión de las actuaciones.

TERCERO. - Infracción del artículo 217 de la LEC.

Las reglas sobre la carga de la prueba son consecuencia de la obligación inexcusable de los tribunales de resolver los asuntos de que conozca. Son normas dirigidas al dictado de la sentencia que entran en juego cuando no se ha logrado la certeza sobre los hechos esenciales para la resolución del litigio, lo que explica su regulación en la LEC dentro de la sección dedicada a los requisitos internos de la sentencia.

Como recuerda la STS de fecha 29 de abril de 2015, Rc. 803/2014 el art. 217 de la LEC es una norma procesal que viene a decir al Tribunal qué debe hacer cuando entiende que un hecho relevante para la decisión no ha quedado probado, siendo éste el supuesto contemplado por la norma y no otro. Consecuencia de ello es que no cabe discutir, al amparo de dicha norma, la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal, aunque se discrepe de ella.

La STS número 386/2015 de fecha 26/6/ 2015 recuerda también que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.

En el presente caso la sentencia de instancia no ha infringido dichas reglas.

La parte actora prestó su consentimiento al contrato de préstamo con garantía hipotecaria, hecho no cuestionado. En los casos en los que el consentimiento al contrato hubiese sido obtenido mediante el empleo de dolo, nos hallamos ante un consentimiento viciado por error que puede ser anulado conforme a los artículos 1300 y siguientes del Código Civil. La prueba del dolo incumbe a quien lo alega como fundamento de su pretensión, en este caso a la parte actora.

La recurrente entiende que la carga probatoria incumbe a la entidad demandada en base al principio de facilidad probatoria del banco para aportar el documento de solicitud del préstamo; sin embargo, dicha facilidad probatoria nada tiene que ver con el hecho que la juzgadora de instancia estima no probado, cual es, el empleo de dolo por la entidad bancaria o el abuso de posición dominante al imponer el contenido del contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Lo que en realidad se refleja en el recurso es una discrepancia con la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia en cuanto no aprecia incumplimiento del contrato de cuenta corriente ni imposición dolosa o abusiva de las condiciones del préstamo con garantía hipotecaria, lo que nos lleva al estudio del siguiente motivo de recurso.

CUARTO. -Error en la valoración de la prueba.

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quemtiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que son aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)».

Así el artículo 456.1 LEC indica: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

En este sentido, tanto el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre) como la Sala Primera del Tribunal Supremo ( STS 668/2015, de 4 de diciembre de 2015, entre otras) vienen declarando que 'el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo'. En las sentencias citadas se deja claro que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación es claramente rechazada por la Sala Primera del T.S. Así, la STS 668/2015 afirma 'Esa Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que concul1ue preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias' así como que ' es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia'.

Si bien entra dentro de las facultades del recurso de apelación que el recurrente proponga una valoración conjunta de la prueba distinta a la del tribunal de instancia, aun cuando aquel no haya incurrido en arbitrariedad o error manifiesto, en el caso que aquí nos ocupa la Sala comparte íntegramente, tanto la valoración probatoria como la argumentación jurídica de la sentencia de instancia.

La acción del artículo 1.101 del Código Civil ejercitada por el apelante no puede prosperar. La obligación reparatoria prevista en dicho precepto está sujeta a una doble contingencia, por un lado, se precisa la demostración de unos daños y perjuicios conectados causalmente con la contravención del contrato denunciada y, por otro, que dicho incumplimiento contractual sea imputable a dolo o culpa del deudor.

En el caso que aquí nos ocupa no concurren dichos presupuestos. La contravención contractual que la parte actora imputada a la entidad demandada es no respetar el plazo de la prórroga de la póliza de crédito, anticipando el vencimiento del contrato. No se ha acreditado que fuese la entidad bancaria quien venció anticipadamente la póliza y aun cuando así fuera los gastos en los que incurrió la recurrente no serían imputables a dicho incumplimiento. Como reconoce la actora, cualquiera de las partes podía oponerse a una nueva prórroga del contrato con un preaviso de 30 días (condición general segunda). La entidad bancaria, en consecuencia, podría vencer el contrato el día 30 de noviembre de 2008, por lo que le bastaría esperar un par de meses para extinguir la póliza y exigir a la actora la restitución del crédito dispuesto. Ninguna ventaja obtendría anticipando el vencimiento del contrato un par de meses. Tampoco consta que la situación de la actora, aquí apelante, hubiese variado en ese periodo de tiempo por lo que si el día doce de septiembre de 2008 carecía de liquidez para restituir la cantidad dispuesta (circunstancia expresada por la propia actora en la demanda), en la misma situación se encontraría el día 30 de noviembre de 2008, fecha de vencimiento de la prórroga en curso, por lo que se vería igualmente obligado a 'prestamizar el crédito' incurriendo en los mismos gastos. Vencida la póliza de crédito la entidad bancaria no estaba obligada a prorrogarla ni a conceder financiación a la actora sin garantías. La intención de la entidad bancaria de reducir los riesgos convirtiendo las operaciones de crédito en préstamos hipotecarios es perfectamente lícita.

Debemos rechazar igualmente el empleo, por la entidad bancaria, de dolo como mecanismo para obtener el consentimiento del recurrente al préstamo con garantía hipotecaria. Esta Sala no alcanza a comprender cual ha sido el engaño o maquinación empleada por la entidad bancaria para inducir al actor a aceptar el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, cuya cuantía era, además, superior al del crédito inicialmente concedido.

Todas las alegaciones vertidas por la actora en su recurso acerca de su solvencia y liquidez resultan irrelevantes. Es obvio, por la propia naturaleza del contrato de préstamo, que la actora no sufrió error al aceptar el préstamo y si además estaba en una posición en la que sus necesidades financieras para la realización de la obra (a varios años vista) podrían haber sido cubiertas con sus propios recursos, tal y como manifestó el perito señor Melchor, no concurría en ella una situación de verdadera necesidad que le compeliese a aceptar las condiciones de financiación impuestas por la entidad bancaria.

La apelante incurre en contradicción. En la demanda manifiesta que se vio compelida a aceptar la opción de prestamizar el crédito por la imposibilidad de restituir la cantidad dispuesta y en el recurso arguye que tenía solvencia y liquidez suficiente para afrontar la promoción por a fin de justificar que la iniciativa de solicitar el préstamo no fue suya y que fue la entidad bancaria la que impuso la modalidad de préstamo con garantía hipotecaria.

QUINTO. - Finalmente denuncia la mercantil recurrente infracción de la doctrina y jurisprudencia relativa al abuso de posición dominante e infracción del principio de buena fe en la contratación bajo condiciones generales de la contratación entre profesionales.

La sentencia de instancia declara que en los contratos entre empresas o profesionales no es aplicable el régimen de nulidad por abusividad establecido en la legislación de protección de los consumidores.

La parte recurrente no comparte dicho razonamiento e insiste en la existencia de abuso de posición dominante con infracción de los artículos 9.2 y 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

El motivo se desestima.

La sentencia de la Sala Primera del T.S. número 367/2016 recuerda como la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación vincula claramente el concepto de abusividad a los contratos con consumidores, si bien es cierto que añade lo siguiente: «Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios». Lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

La STS 367/16 hace una recopilación de los pronunciamientos previos de la Sala Primera del T.S. sobre la materia. Así cita:

-la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, en cuanto rechazó expresamente, en su fundamento jurídico 233 c), que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-».

-Las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril y 688/2015, de 15 de diciembre, que igualmente se pronuncian sobre la diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor. En la última de ellas se afirma que: «[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

-La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: «La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación».

-La sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció: «[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente»[...]«las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».(...).

Con relación al control de transparencia material, la sentencia 367/16 indica que 'este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Recuerda como el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Esta conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. Finalmente recuerda la sentencia que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertiumgenus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'

En resumen, en el caso de contratos entre profesionales, las normas aplicables son los artículos 5, 7 y 8.1 de la LCGC. Opera exclusivamente el control de incorporación y en cuanto al control de contenido las condiciones generales están sometidas a los mismos límites que las cláusulas negociadas ( art.6.3, art. 7, art. 1255 y art. 1258 del Código civil y 57 del Código de Comercio); es decir, el límite que imponen las normas imperativas y prohibitivas y las disposiciones generales de la contratación del Código Civil, incluyendo la posible vulneración de principios contractuales como la buena fe o el equilibrio de prestaciones.

En el supuesto que aquí nos ocupa la cláusula controvertida, imposición de gastos al prestatario, supera claramente el control de incorporación al que se refieren los artículos 5, 7 y 8 de la LCGC.

El control de incorporación es fundamentalmente un control de cognoscibilidad. Requiere que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En los contratos de préstamo con garantía hipotecaria al redactarse en escritura pública con intervención de notario las condiciones generales superan, en principio y por regla general, el control de incorporación.

El T.S. en la sentencia 808/2021 refiriéndose a una cláusula suelo indica que ' en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial ) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala)'.

Con relación a los límites impuestos por el artículo 8.1 de la LCGC el actor, aquí apelado, no indica que norma imperativa o prohibitiva se ha vulnerado.

Finalmente y en relación al abuso de posición dominante y a la buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar del contrato aquellas cláusulas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato, ha de indicarse que no se trata de introducir por esta vía el llamado control de transparencia real, no aplicable a los contratos entre profesionales como reiteradamente se viene exponiendo en esta resolución, sino de examinar si la demandada abusando de su capacidad de imposición de condiciones generales, alteró de forma subrepticia las legítimas expectativas que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente.

Como señala la sentencia de 18 de enero de 2017, para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Teniendo en cuenta, además, que al carecer el adherente de la condición de consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba, por lo que habrá de ser el prestatario quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

En el supuesto de autos no concurren estos requisitos. La condición general controvertida no es sorpresiva ni modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato.

La sentencia de instancia aplica correctamente la doctrina jurisprudencial relativa al abuso de posición dominante por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

SEXTO.- Costas.

Conforme al artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la LEC, al desestimarse el recurso de apelación las costas del recurso se imponen al apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña María del Carmen Silva Montero, en nombre y representación de la entidad mercantil Promotora Iglesias Grande, S.L., contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ourense en autos de Juicio Ordinario número 552/2019, Rollo de apelación número 460/2021, la cual se confirma íntegramente.

Se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.