Sentencia CIVIL Nº 443/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1362/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00443/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
-
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JCG
N.I.G. 33044 42 1 2018 0014047
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001362 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0005810 /2018
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: JOSÉ LUIS FONT BARONA
Recurrido: Blas
Procurador: MARGARITA RIESTRA BARQUIN
Abogado: ELISEO MATEOS RODRIGUEZ
SENTENCIA nº 443/20
RECURSO APELACION 1362/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES

Oviedo, a veintiuno de febrero de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 5810 /2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1362 /2019, en los que aparece como parte apelante
BANKINTER SA, representado por la Procuradora ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido
por el Abogado JOSÉ LUIS FONT BARONA, y como parte apelada Blas , representado por la Procuradora
MARGARITA RIESTRA BARQUIN, asistido por el Abogado ELISEO MATEOS RODRIGUEZ, siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 9 de mayo de 2019 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Margarita Riestra, en nombre y representación de D. Blas , frente a la entidad BANKINTER, S.A.,: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula 5ª, reguladora de los gastos, contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 22 de diciembre de 2000.

2.- Se condena a la demandada abonar a la parte actora 195,80 euros por gastos de Notaría, 77,99 por Registro de la Propiedad, 69,71 por gestoría y 69,71 euros por tasación, con los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta sentencia y, desde la misma y hasta el completo abono, los intereses legales incrementados en dos puntos.

Absolviendo a la demandada del resto de pretensiones ejercitadas en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de febrero de 2020.



QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Miguel Juan Covian Regales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada, interpone recurso de apelación la entidad demandada con base en los siguientes motivos: prescripción de la acción de reclamación de cantidades abonadas; e, improcedencia de la condena al abono de los gastos de tasación. Se opone la parte demandante que interesa se confirme la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Así delimitado el objeto de recurso, en primer lugar, debe rechazarse la prescripción de la acción de restitución de cantidades.

Este tribunal no comparte el planteamiento que hace la parte recurrente, pues, tratándose de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia, como es el caso de las cláusulas abusivas, su característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción, sin que su falta de ejercicio suponga una confirmación tácita, pues la naturaleza de la nulidad de pleno derecho es perpetua, insubsanable e imprescriptible, siendo los actos nulos de pleno derecho inexistentes e ineficaces, por lo que no cabe su convalidación, ni siquiera mediante la aplicación de la doctrina de los propios actos o del retraso desleal. En este sentido se expresa de modo uniforme nuestra Audiencia, pudiendo citarse, a título de ejemplo, de la sección 4ª, la sentencia de fecha 26 de octubre de 2.018, o, de la sección 5ª, las sentencias de fecha 17 de mayo o 20 de junio de 2.018.

Por otra parte, no se desconoce la polémica existente sobre la cuestión planteada aquí por la parte apelante en cuanto a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad (expresiva de la misma es la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, sección 4ª, de 22 de noviembre de 2.018). Es uniforme la doctrina que considera que la acción de declaración de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni caducidad por venir referida a una nulidad absoluta. Ahora bien, en cuanto a la acción de reclamación o restitución, concurre división entre quienes consideran la misma también imprescriptible, por estar anudada a la anterior; o bien, que estamos ante una acción independiente susceptible de prescripción. Y, aún entre estos últimos, no existe unanimidad sobre el cómputo del plazo desde el momento del pago (la sentencia última citada o la sección 15ª de la A.P. de Barcelona) o quienes consideran que tal plazo no puede empezar a correr sino desde la declaración de nulidad, invocando en este sentido la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, tesis esta última que compartimos. En esta tesitura y en tanto no exista un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cuestión planteada conviene mantener, por razones de seguridad jurídica, la doctrina uniforme en el ámbito de esta Audiencia.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la impugnación de la condena a abonar los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco, los diversos criterios existentes al respecto en el ámbito de nuestra propia Audiencia, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Teniendo en cuenta todo ello y extrapolando el criterio establecido por el Tribunal Supremo en relación con los otros gastos en las sentencias de Pleno de 23 de enero de 2.019, conforme pasa a razonarse, parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Al respecto no puede desconocerse que no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. Tampoco, que la tasación es un requisito legal imprescindible para la obtención del préstamo hipotecario, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, cuando dice que 'el préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley'.

Por otra parte, la ley no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I de la Ley antes mentada cuando dispone que 'las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones'. Ante esta tesitura, teniendo en cuenta el carácter imprescindible de la tasación, como acto preparatorio del contrato, y que el préstamo hipotecario es una realidad inescindible en que concurre el interés de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En el caso de autos, no es discutido el importe de los gastos de tasación que se reclaman, por lo que, en aplicación de la doctrina expresada, es procedente condenar a la demandada a la restitución de la mitad de lo reclamado por este concepto, que es lo que hace la sentencia recurrida.

En definitiva, es procedente desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- En relación a las costas de este recurso, teniendo en cuenta las dudas de derecho que se han dejado expresadas y la existencia de pareceres discrepantes, de la que son muestra también las resoluciones citadas por la recurrente, se acuerda no hacer especial pronunciamiento ( artículos 398.1 y 394 de la LEC).FALLO Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER, S.A., contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 5810/2018, la que se confirma íntegramente, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente, depósito al que se dará el destino previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.