Sentencia CIVIL Nº 443/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1634/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº : 001634/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 443/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.: Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as:
D.CARLOS ESPARZA OLCINA D. MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia, a diez de julio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC], nº 000604/2016, seguidos ante
el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE XÀTIVA, entre partes, de una como
demandante, D. Eulogio , dirigido por la Abogada Dª. TANIA DOLORES MONFORT DEL TORO, y
representado por la Procuradora Dª. Mª TATIANA DESCALS VIDAL, y de otra como demandado, Dª. Rocío ,
dirigida por el Abogado D. RAMON SOLER VALLS y representada por el Procurador D. JOSE JUAN AMOROS
GARCIA.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE XÀTIVA, en fecha 17-9-18 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que ESTIMO EN PARTE la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por la Procuradora Sra Descals Vidal en nombre y representación de D. Jacobo , contra Dª Rocío , DEBIENDO DECLARAR Y DECLARO extinguida la pensión alimenticia a favor de la hija de ambos Evangelina por importe de 500 € mensuales, a cargo del demandante. Así como que se DECLARA extinguido el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la Partida DIRECCION000 de Xáiva, CAMINO000 , atribuido a la demandada. Con mantenimiento de la pensión compensatoria por importe mensual de 700 € a favor de la demandada Rocío , con cargo al demandante. Todo ello sin expresa condena en costas procesales causadas'.

Y en fecha 7-11-18, se dictó auto aclaración, cuya parte dispositiva es como sigue: 'que procede estimar la aclaración solicitada por la Procuradora Sra. Desclas Vidal en nombre y representación de Eulogio , conforme se recoge en el Razonamiento Juridico segundo de la prsente resolución, con expresa ratificación del resto de lo contendido.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 10-7-19 a las 9,45 horas, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En tanto la demandada recurre la sentencia de instancia tanto por la pensión alimenticia de la hija Evangelina como por el uso de la vivienda, el actor lo hace por la pensión compensatoria, procediendo el estudio de dichas cuestiones por separado y así, en cuanto a la pensión alimenticia de la hija Evangelina que tiene casi 25 años, debe decirse que no se acierta fácilmente a entender se haya podido recurrir dicha medida conociendo la real situación de la misma habida cuenta su residencia en Estados Unidos desde hace más de tres años, viviendo, por tanto de forma independiente.



SEGUNDO.- Respecto al uso de la vivienda, como dice el Tribunal Supremo, sabido es que a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, el que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

En el caso de autos, no habiendo hijas menores de edad, unido a que la vivienda es privativa del esposo y la esposa la ha venido disfrutando desde su separación en el año 2010, es decir, hace ya 9 años, estima la Sala debe extinguirse dicho uso y atribuirse al esposo, como ha hecho la sentencia de instancia.



TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria cabe recordar que 1º se casaron el 8-4-1989, 2º que al casarse tenían, respectivamente, 24 y 23 años, 3º que de dicho matrimonio hay dos hijas mayores de edad e independientes, 4º que se separaron por sentencia de fecha 10-5-2010 , donde se fijó la pensión compensatoria de 700 euros al mes, 5º que cuando se divorciaron tenían, respectivamente, 45 y 44 años de edad, 6º que el esposo lleva 9 años abonando la citada pensión compensatoria, 7º que la esposa percibe unos 1,020 euros al mes euros netos al mes según consta en el Rollo de Sala, 8º el esposo percibe de la mercantil Aseguramiento Técnico de Calidad SL la suma de 2,834'76 que junto con la prestación por incapacidad de 694'75 arrojas un total de 3,529'51 a lo que habría que sumar lo que perciba de la mercantil de la que posee el 98'49 de participaciones y de la que puede seguir diciéndose lo que esta Sala ya dijo en su sentencia de fecha 28-3-2011 , al folio 28 de los autos, en concreto no ser concebible la vigencia de la citada empresa sin acudir al correspondiente procedimiento para su liquidación.



CUARTO.- Así las cosas estima la Sala que si bien es verdad que la esposa percibe mayor remuneración que cuando se acordó su pensión compensatoria, no lo es menos que el esposo 1º se sigue ignorando qué percibe realmente, y 2º ya no tiene que abonar las pensiones alimenticias por importes de 150 y 500 euros, es decir, 650 euros, y 3º se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar al esposo, con lo que ello supone al no tener que tener que buscar una vivienda, con lo que sigue existiendo el desequilibrio que en su día dio lugar al señalamiento de la pensión compensatoria que debe mantenerse.



QUINTO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Declaramos no haber lugar a los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Eulogio y por la representación procesal de Dª. Rocío , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.