Sentencia CIVIL Nº 443/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 369/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 369/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2018-0006999
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000369/2019-
Dimana del Juicio Verbal Nº 000468/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ALICANTE
Apelante/s: Ramona y Juan Enrique
Procurador/es: M. JESUS CARO RODRIGUEZ y M. JESUS CARO RODRIGUEZ
Letrado/s: MARC GARCIA MARSA y MARC GARCIA MARSA
Apelado/s: BANCO SABADELL, S.A. y FUNDACION DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA
MEDITERRANEO
Procurador/es : MARIA DEL CARMEN VIDAL MAESTRE y IRENE MARTINEZ LOPEZ
Letrado/s: JUAN MARIA LLATAS SERRANO y JOSE MARIA AYALA DE LA TORRE
En ALICANTE, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve
El Ilmo. Sr. D. PALOMA SANCHO MAYO, Magistrada de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante,
ha pronunciado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente:
SENTENCIA Nº 000443/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D/ª. Ramona y D. Juan Enrique , representada
por la Procuradora Sra. CARO RODRIGUEZ, M. JESUS y asistida por el Ldo. Sr. GARCIA MARSA, MARC , frente
a la parte apelada BANCO SABADELL, S.A. y FUNDACION DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL
DE CAJA MEDITERRANEO, representada por la Procuradora Sra. VIDAL MAESTRE, MARIA DEL CARMEN y Dª
MARTINEZ LOPEZ, IRENE y asistida por el Ldo. Sr. LLATAS SERRANO, JUAN MARIA y Sr. AYALA DE LA TORRE,
JOSE MARIA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ALICANTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Verbal - 000468/2018 se dictó en fecha 6-03- 19 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo la caducidad de la acción de nulidad por error como vicio del consentimiento; y debo desestimar y desestimo el resto de pretensiones formuladas en la demanda interpuesta por Juan Enrique y Ramona representado por la procuradora Sra. Caro Rodríguez contra BANCO SABADELL S.A., representada por la procuradora Sra. Vidal Maestre y FUNDACIÓN CAJA DEL MEDITERRÁNEO representada en autos por la procuradora Sra. Martínez López, y debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas formuladas; con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D/ª. Ramona y D. Juan Enrique , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000369/2019 señalándose para la resolución del recurso de apelación el día 26-11-19.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha desestimado la demanda en la que D. Juan Enrique y Dª. Ramona ejercitaban acción de nulidad por vicio del consentimiento en los contratos o actos por los que fueron suscritas las cuotas participativas de la Caja de Ahorros del Mediterráneo a que aquella se refiere por un importe total de 5.476,81 euros. Esta sentencia ha sido recurrida en apelación por dicha demandante.



SEGUNDO.- La recurrente plantea en primer término la caducidad de la acción ejercitada. Esta pretensión ha de ser aceptada reproduciendo los términos en los que fue resuelta por esta Sala en sentencia de 25 de abril de 2017, ya que ni se alega ni se aprecia diferencia relevante en cuanto a los elementos de hecho determinantes del criterio a seguir: 'La excepción de caducidad de la acción ha de rechazarse de conformidad con la interpretación del art. 1301 del Código civil que ha formulado la STS de 12 de enero de 2015, conforme a la cual ' ... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. En el caso presente la demanda fue interpuesta el 7 de marzo de 2016 y, dando por supuesto que conforme a la anterior doctrina el plazo de cuatro años no comenzó a contar desde el mismo momento de la suscripción de los valores, tampoco pueden asumirse los que se proponen como alternativa por la recurrente, ya que efectivamente marcan hitos en el proceso de crisis de la entidad emisora (el último 'reparto del excedente de libre disposición' el 29 de abril de 2011, la intervención de la CAM por el FROB el 22 de julio de 2011, etc.) pero sin prueba concreta alguna de que el demandante haya podido conocer entonces y con la debida certeza la trascendencia que tales hechos tenían en orden a la realidad jurídica y económica de los valores por él suscritos. A falta de tales pruebas, la Sala considera razonable el criterio del Juzgado que en definitiva viene a fijar como fecha inicial del cómputo con carácter general para todos los inversores el día 31 de marzo de 2014, pues fue en tal fecha cuando en cumplimiento del art. 82 de la Ley del Mercado de Valores la Fundación comunicó a la CNMV para su difusión pública como hecho relevante que se había acordado la amortización formal de las cuotas participativas (sin reembolso alguno a los interesados pues su valor contable estaba cifrado en 0 euros) y la iniciación de los trámites necesarios para su exclusión de negociación en los mercados secundarios. Este mismo criterio predominantemente objetivo ha sido tomado también en consideración por las sentencias de la Sección 5ª de esta Audiencia de 1 de marzo de 2017 y 18 de abril de 2017, que han resuelto supuestos análogos'. A sensu contrario, teniendo en cuenta que la fecha de interposición de la demanda es de 22 de mayo de 2018, la acción entablada se encuentra caducada.



TERCERO.- Sobre el fondo del asunto mantienen la existencia de error por falta de información y justifica el conocimiento de las características de las cuotas. Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala.

Se trata de un producto complejo, debiendo someterse su comercialización a la Ley del Mercado de Valores, (en la redacción dada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que traspone parcialmente la Directiva Mifid) y su desarrollo por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, no habiéndose probado que, en el presente caso, se suministrara a la cliente una información suficiente y clara, adecuada a su formación y a la naturaleza y riesgos del producto, no siendo bastante con la entrega del tríptico informativo en el momento de la contratación, sin que conste firmado el test de conveniencia ni realizado el de idoneidad.

Así, en un supuestos similares esta Sala se ha pronunciado en el sentido de declarar la existencia de error en la contratación determinante de su nulidad, previo análisis de la legislación existente en materia de productos de inversión con cita del art 79 de la Ley de Mercados de Valores 47/2007, y su desarrollo por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que recoge los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades, preceptos aplicables a los productos comercializados y contratados que son instrumentos complejos y de riesgo elevado, que dependen directamente de la solvencia de la entidad y no están cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos, y a las características personales del comprador que es cliente minorista y sin conocimientos financieros, que no se le puede conceder porque distinga entre un plazo fijo y valores, según declara el director del banco con el que contrató las cuotas participativas, concluye que existe un error relevante y excusable que invalida el consentimiento cuando adquirió las cuotas participativas.

La carga de la prueba sobre la información suficiente de las características del producto le corresponde al demandado, al afirmar los actores que no se le ha informado correctamente, y que en este caso no lo ha acreditado, pues como se observa en las órdenes de compra no se incorpora información suficiente sobre el funcionamiento del producto y sin que conste entregado el tríptico de condiciones de emisión de las cuotas participativas CAM antes de la suscripción de aquellas, cuando la normativa descrita impone a las entidades bancarias un deber de información al cliente.

En este sentido el art. 79 dispone que 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando tales intereses como si fueran propios...' Al mismo tiempo el art. 79.bis requiere que las entidades mantengan informados de forma adecuada y en todo momento a sus clientes, que la información facilitada sea imparcial, clara y no engañosa, que se informe sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, debiendo incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias; la entidad debe entregar al cliente informes adecuados sobre el servicio prestado que incluirán los costes de las operaciones y servicios.

Además deben asegurarse de disponer de toda la información necesaria de sus clientes, en particular sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan y si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

En definitiva, es prolija la legislación que prevé las garantías que deben otorgarse al cliente, especial y particularmente al minorista, exigiendo que la entidad ofrezca una información general sobre la empresa de inversión y los servicios que presta, información suficientemente pormenorizada sobre el tipo concreto de producto financiero, e información sobre los costes y gastos que el cliente deba pagar. A partir de ahí, el cliente deberá disponer de tiempo suficiente para leer y comprender la información antes de adoptar cualquier decisión de inversión. Resultando necesario, igualmente, obtener la información del cliente a través del denominado test de conveniencia a fin de evaluar los conocimientos y experiencia que tiene para valorar si comprende y asume los riesgos inherentes al producto que va a contratar, así como que cuando se presten servicios de asesoramiento en materia de inversión y gestión discrecional de carteras, deberá obtenerse del cliente la información necesaria que le permita evaluar la idoneidad de las operaciones recomendadas o de la composición de la cartera gestionada, lo que se lleva a efecto a través del test de idoneidad, dichos test, como hemos dicho, no constan realizados.

Tal omisión, tal y como señala el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 20 de enero de 2014 y 15 de diciembre de 2014, hace presumir el error que determinó a la parte a considerar que estaba adquiriendo un producto sin riesgo. El error ha de reputarse invalidante al recaer sobre un elemento esencial, el riesgo de la inversión de su pérdida total. Siendo que fue el comportamiento de la entidad el que ha generado en el cliente el error esencial sobre las condiciones de lo adquirido, este error es excusable en el sentido apuntado por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006. En consecuencia procede declarar la nulidad de las órdenes de compra, con todos los pronunciamientos favorables y con ella procede la estimación del recurso de apelación .



CUARTO.- En atención a que el recurso ha sido estimado procede la expresa condena en costas de la instancia a los demandados con base en los artículos. 394-1 y 398-1 LEC y sin hacer decalracion sobre las de la alzada que al ser estimado no procede tal condena con base en los mismos artículos pero en su punto segundo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Caro Rodriguez , en nombre y representación de D.

Juan Enrique y Dª. Ramona , frente a Banco de Sabadell S.A. y Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo, por lo que: 1. Declaro la nulidad de la suscripción de 916 títulos de cuotas participativas de la antigua Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM).

2. Condeno a los codemandado Banco de Sabadell y Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo a que restituya a los actores la cantidad de 5.476,81 €, más los intereses legales devengados desde la fecha de las respectivas compras de cada uno de los títulos de cuotas participativas y hasta la fecha de esta sentencia, de los que habrá de deducirse el rendimiento que los actores han percibido con anterioridad, quedando Banco de Sabadell como titular de las cuotas participativas, con imposición de costas de la instancia y sin hacer declaración sobre las de la alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrada, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-