Sentencia CIVIL Nº 443/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 847/2017 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000847/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 002306/2015
SENTENCIA Nº443/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a cinco de octubre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 2306/2015 del Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por 'Orange Espagne, S.A.U.', representada por el Procurador D. Diego Bascuñán Fernández y defendida por
el Letrado D. José Luis Garriges Sanjuán, siendo parte apelada Dª. Trinidad , representada por el Procurador
D. Antonio Merlos Sánchez y defendida por el Letrado D. Alberto Zurrón Rodríguez, habiendo intervenido el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 19 de mayo de 2017, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja dictó, en el procedimiento mencionado, sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por Doña Trinidad contra ORANGE ESPAÑA SAU y por tanto se declara que la inclusión de la actora en el servicio de ASNEF realizado por la demandada ha vulnerado su derecho al honor al ser irregular y condeno a la demandada al pago a la demandante por daños morales a la cantidad de 5.000 € más la imposición de costas e intereses conforme lo señalado en los fundamentos de derecho de la presente resolución'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de 'Orange Espagne, S.A.U.', siendo admitido a trámite.

Tercero.- De dicho recurso se dio traslado a Dª. Trinidad y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, presentando el Procurador D. Antonio Merlos Sánchez y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 847/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de octubre de 2018.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

La parte demandante interpone recurso de apelación alegando infracción del art. 9.3 de la LO. 1/1982 en orden al importe de la indemnización fijado en la sentencia de primera instancia, al no aplicar los criterios legales ni valorar las circunstancias del caso, solicitando que se acuerde una indemnización de 2.000 €, o subsidiariamente una minoración de la fijada en la instancia, sin imposición de costas procesales.

La parte apelada se opone a dicho recurso argumentando que la cuantía de la indemnización está justificada por los numerosos incumplimientos de la normativa de protección de datos cometidos por la parte demandada (importe inexacto, inexistencia de requerimiento de pago previos a la inclusión, inexistencia de información sobre la inclusión en el fichero en caso de incumplimiento contractual, escasa cuantía de la supuesta deuda que no es indicativa de una solvencia discutible, inclusión pese al conocimiento de la controversia de la deuda), así como por haberse producido tres inclusiones en fechas distintas en tal fichero y por las numerosas gestiones que tuvo que realizar la demandante ante distintos organismos para lograr su exclusión.

Segundo.- Cuantía de la indemnización .

El único pronunciamiento impugnado es, pues, el correspondiente al importe de la indemnización establecido en sentencia (5.000 €), alegando que en otros supuestos de mayor gravedad que el presente la propia Sala ha fijado una suma inferior. Así, en la sentencia nº 441/16, de 7 de noviembre, la estableció en 3.000 € constando cuatro consultas al fichero por dos entidades bancarias y una gran superficie, las cuales no han existido en este supuesto. Asimismo, sustenta su pretensión en la doctrina del Tribunal Supremo, que exige la prueba del daño que deba ser resarcido con la indemnización solicitada, en tanto que la propia sentencia de instancia admite que la inclusión en el fichero de insolvencia no ha tenido consecuencias concretas, como la denegación de operaciones por entidades bancarias o con otras entidades de telefonía.

Sobre este extremo razona la sentencia impugnada que '... se considera, teniendo las circunstancias, que la reclamación de 5.000€ efectuada es completamente acorde con el daño realizado en las presentes, y ello dado que desde que se da la baja en el servicio la demandada realiza la inclusión en archivo de morosos aun a sabiendas del carácter controvertido de la deuda y siendo que incluso pese al mismo y pese a comunicar que se daría de baja al inicio del expediente el registro, lo cierto es que se vuelve a dar de alta, estando por tanto la demandante más de un año dada de alta en dicho servicio'.

A tales efectos, el artículo 9.3 de la LO.1/82 dispone que 'la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'.

Por tanto, para la cuantificación de la indemnización económica se deben tener en cuenta los siguientes elementos: a- Las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión efectivamente producida.

En este caso, se mantuvo la inclusión de los datos de la demandante en el fichero 'Asnef-Equifax', a instancia de la demandada, en tres ocasiones distintas. La primera, a partir del 29 de noviembre de 2013, siendo accesible por las entidades participantes en dicho fichero a partir del 19 de diciembre de 2013 (documento nº 6 de la demanda), informando 'Orange Espagne, S.A.U.' a la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad Valenciana en fecha 7 de marzo de 2014 que había procedido a realizar las gestiones oportunas para excluir los datos personales de esta cliente de cualquier archivo de consulta de solvencia económica en el que pudiera haber sido incluida a petición de esta compañía (documento nº 8 de la demanda). La segunda, desde el 13 de febrero de 2014 hasta el 28 de febrero de 2014 (documento nº 25 de la demanda). Y la tercera, a partir del 31 de mayo de 2014, siendo accesible por las entidades participantes en dicho fichero desde el 15 de junio de 2014 y quedando excluida definitivamente el 20 de junio de 2014 (documentos nº 14 y 25 de la demanda), En consecuencia, se mantuvo a la demandante de alta en este fichero durante un periodo total de 104 días, equivalente a algo más de tres meses.

b- La difusión o audiencia del medio a través del que se ha producido la lesión.

Como se ha indicado, dicho registro fue accesible por las entidades participantes del fichero 'Asnef' a partir del 19 de diciembre de 2013 en un primer momento y a partir del 15 de junio de 2014 en una segunda ocasión, aunque no se ha acreditado que se produjeran consultas concretas, ni que tuviera incidencia en operaciones comerciales o crediticias determinadas.

c- El beneficio obtenido por el causante de la lesión como consecuencia de la misma.

No ha quedado acreditado que la demandada haya obtenido beneficio alguno precisamente como consecuencia de la inclusión de los datos personales de la actora en el registro de morosos.

Además de los parámetros anteriores, debe valorarse la persistencia en el incumplimiento por parte de 'Orange Espagne, S.A.U.', puesto que, teniendo conocimiento de la reclamación presentada por Dª. Trinidad ante la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad Valenciana en fecha 14 de noviembre de 2013, volvió a incluirla en el fichero de solvencias dudosas en fecha 31 de mayo de 2014, lo cual fue destacado en la Resolución de 30 de septiembre de 2015 de la Agencia Española de Protección de Datos, que le impuso una sanción de 20.000 € por infracción grave del art. 44.3.c) de la LOPD, en cuyo fundamento de derecho V se expone: 'En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por Orange manteniendo los datos personales del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial con posterioridad a tener conocimiento de una reclamación administrativa ante la Junta Arbitral de Consumo por parte de la denunciante. Esto implica una falta de diligencia notoria'.

Igualmente, deben tomarse en consideración las diferentes reclamaciones presentadas por la demandante ante distintos organismos para lograr la exclusión del fichero de solvencia patrimonial, en concreto la solicitud de arbitraje ante la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad Valenciana y la solicitud de reclamación de ejercicio de derechos ante la Agencia Española de Protección de Datos.

Y partiendo de los anteriores criterios, se estima prudencial y ajustada a derecho una indemnización de 3.000 €, valorando las circunstancias anteriormente reseñadas y realizando para ello un análisis comparativo con otras indemnizaciones concedidas por esta Sala en supuestos similares Así, la sentencia nº 441/16, de 7 de noviembre, señala: ' De los criterios recogidos por el TS a la hora de fijar el monto de la indemnización, constan las gestiones que la propia demandada reconoce en su contestación tuvo que hacer el actor hasta que se le reconoció la errónea facturación que no justificaba su inclusión en dos registros de morosos, ello entre la factura errónea de febrero del 2013 y la de mayo del mismo año, entre ambas xxxx llega a emitir otras dos sin corregir el error. Así pues, hemos de valorar la evidente penosidad de las gestiones para obtener la rectificación y la cancelación.

En ese tiempo consta haber sido consultado el fichero en relación con el actor al menos en 4 ocasiones, por dos entidades bancarias, por una aseguradora y por una gran superficie. Hemos pues de valorar con la STS la inclusión de sus datos en los registros de morosos era apta para afectar negativamente al prestigio e imagen de solvencia del demandante y para impedirle la obtención de financiación o la contratación de prestaciones periódicas o continuadas tales como el crédito bancario, el aseguramiento o la expedición de tarjeta por una gran superficie.

Atendiendo a la concurrencia de los criterios señalados consideramos que 3.000 € es la cantidad adecuada al daño moral sufrido'.

Y en la sentencia nº 81/2018, de 16 de febrero, se concedió la misma cuantía indemnizatoria de 3.000 en un supuesto de permanencia en el fichero por un periodo de 49 meses durante el que fue consultado por dos entidades bancarias y tres entidades financieras de crédito, coincidiendo este periodo con la denegación de un préstamo hipotecario.

Por todo ello, procede la estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia impugnada.

Tercero.- Intereses .

En materia de intereses, rigen los artículos 1100 y 1108 del Código Civil y 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la presente resolución, tal y como se admitió en la sentencia de esta Sala nº 458/14, de 30 de septiembre, en la que se expone: '... no conviene olvidar que la argumentación del recurso de apelación no va dirigida a cuestionar la existencia de la deuda, sino únicamente su importe. Es decir, se admite la existencia de una lesión ilegítima del derecho al honor de la demandante y su comisión por la demandada, pero se cuestiona la cuantía reclamada. El hecho de que el daño causado sea estrictamente moral no es argumento suficiente para aplicar el brocardo 'in iliquidis on fit mora', tal y como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en su sentencia nº 123/2011, de 9 de marzo '.

Cuarto.- Costas procesales de la primera instancia.

De conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la imposición de costas procesales a la parte actora al haber sido estimada parcialmente la demanda, sin que tampoco deba apreciarse una estimación sustancial de la misma dado que la cuantía reclamada excede del 10% de la suma reconocida en esta resolución, límite aproximado que viene aplicándose con carácter general por la jurisprudencia menor, y en particular por esta Sala.

En este sentido, la SAP. Córdoba de 11 de abril de 2014, que cita la de Madrid de 31 de julio de 2.006, la SAP. Asturias de17 de septiembre de 2010, el Acuerdo de 27 de octubre de 2011 de la Junta de Magistrados del orden civil de Audiencia Provincial de Tarragona(que lo eleva a un 12%), la SAP. Valencia de 16 de diciembre de 2015y la SAP. Alicante (Sección 9ª), nº 357/17, de 19 de septiembre, entre otras.

Por su parte, el Tribunal Supremo ha venido admitiendo esta estimación sustancial en supuestos en los que quedó reservada la liquidación de la deuda e intereses devengados desde la demanda ( STS. 25 de octubre de 2016), cuando se rechazó la pretensión de condena al pago de los intereses legales de la cantidad reclamada ( STS. 7 de julio de 2011), cuando no se estimó la demanda respecto de los intereses e importe de las costas ( STS. de 25 marzo 2008), cuando se excluyó la cantidad correspondiente al IVA ( STS. 5 de marzo de 2008), cuando sólo quedó pendiente el saldo finalmente resultante de la oportuna liquidación de daños y perjuicios ( STS. 12 de febrero de 2008) o cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, siendo de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios ( STS de 8 de marzo de 2007).

Por tanto, también debe revocarse este pronunciamiento de la sentencia impugnada.

Quinto.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por 'Orange Espagne, S.A.U.', representada por el Procurador D. Diego Bascuñán Fernández, contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2017, recaída en los autos de Juicio Ordinario nº 2306/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda interpuesta por Dª. Trinidad , representada por el Procurador D. Antonio Merlos Sánchez, condenando a la entidad demandada a pagar a la demandante, en concepto de daños morales, la cantidad de tres mil euros (3.000 €), más el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la presente resolución,sin imposición de las costas procesales de primera instancia, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, sin imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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