Sentencia Civil Nº 443/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 429/2013 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. TRES DE FUENGIROLA
JUICIO DE MENORES NÚM. 1960/09
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 429/13
SENTENCIA Nº 443/14
ILMOS. SRES.
Presidente
D. ANTONIO ALCALA NAVARRO
Magistrados
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
En la ciudad de Málaga a dieciocho de junio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Menores nº 1960/09, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Fuengirola, seguidos
a instancia de Dña. Celia , contra D. Carlos Miguel , representado en el recurso por la Procuradora Dña.
Maria Isabel Martín López y defendido por la Letrada Dña. Beatriz Morente Valderrama; pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el
citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Fuengirola dictó sentencia de fecha 1 de junio de 2012 en el juicio de Menores núm. 1960/09, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO.- QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por Dña. Celia , representada por el Procurador Sr. Tierno Guarda y asistida por el Letrado Sr. Sotanol García, contra D. Carlos Miguel , representado por la Procuradora Sra. Martín López y asistido de la Letrada Sra. Morente Valderrama, y, en consecuencia, procede fijar las siguientes medidas respecto del menor Camilo : 1º Se atribuye a la madre, Dña. Celia , la guarda y custodia del hijo menor, Jacobo , ostentando ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

2º.- Se fija, en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores, un régimen de visitas del progenitor no custodio, D. Carlos Miguel con su hijo Tendrá consigo al hijo menor los fines de semanas alternos desde los viernes a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del Domingo, pernoctando en el domicilio paterno.

- El menor estará con el padre durante el periodo estival UN MES completo, correspondiendo, salvo acuerdo de ambos progenitores, el mes de julio los años pares al padre y los impares a la madre. En cuanto al periodo de Navidad y Año nuevo, igualmente el menor pasará una semana con el padre y otra con la madre, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre.

- En los períodos de vacaciones quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario.

3º.- Se establece la obligación de D. Carlos Miguel , como contribución de alimentos, de abonar la cantidad de 350 euros mensuales a favor de su hijo que habrá de hacer efectivas en la cuenta corriente que designe la madre del menor, por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes, y que habrá de ser actualizada anualmente conformen a las variaciones que experimente el IPC.

4º.- Todos los gastos extraordinarios, serán sufragados por los progenitores al 50%, previo acuerdo de las partes sobre su necesidad o, en su defecto, autorización judicial.

Todo ello, sin pronunciamiento expreso respecto de las costas procesales causadas.'(SIC)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª Isabel Martín López en nombre y representación de D. Carlos Miguel del que, una vez admitido, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado el primero escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el ocho de Mayo de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro de los derechos fundamentales y de las libertades públicas de la Constitución, el artículo 19 proclama que los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, lo que hace inviable la pretensión recurrente, que la viene manteniendo desde la contestación a la demanda, de que los Tribunales acuerden que la actora restablezca su domicilio en Fuengirola o su entorno, a lo que a su vez condiciona el régimen de visitas con su hijo. Distinto hubiera sido que, por razón de ese cambio de residencia de la madre de su hijo y con base al principio favor filii, el demandado hubiera interesado la guarda y custodia del hijo al considerar que esa nueva circunstancia puede perjudicar al menor, pero lo que no cabe es que, como se ha indicado, interese que la guarda y custodia del hijo menor la ostente la madre pero volviendo ambos al lugar de residencia originario de la unidad familiar, pues esta última medida carece de amparo legal en nuestro ordenamiento jurídico, sin que la sentencia incurra en falta de motivación por el hecho de haber denegado dicha medida razonándolo ampliamente, siendo mas bien el demandado ahora recurrente el que plantea desde la contestación a la demanda una medida inviable, momento en que ya se había producido el cambio de residencia de la madre e hijo y que, en consecuencia, hubiera permitido al demandado proponer otras medidas atendibles y acordes a esa nueva circunstancia.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia establece pensión alimenticia a favor del hijo y a cargo del padre en la cantidad de 350 # mensuales al considerar que el demandado no ha acreditado la situación de indigencia que alega y que no casa con sus signos externos de riqueza. Este pronunciamiento es objeto de impugnación por el recurrente a fin de que se cuantifique la obligación alimenticia en 100 # mensuales, lo que fundamenta en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba e infringe el artículo 217.2 LEC al incumbirle a la actora, no al demandado, la carga de probar que éste trabaja y cuales sean sus ingresos, hechos sobre los que en las actuaciones no hay prueba alguna sino que, por el contrario, por el demandado se ha aportado documental acreditativa de que el demandado no se encuentra en situación laboral ni dispone de ingresos (causó baja en el Régimen de Autónomos el 31 de Octubre de 2009), como no ha quedado acreditado que las necesidades del hijo exijan una pensión en la cantidad fijada en la sentencia. A fin de resolver este segundo motivo recurrente ha de indicarse que la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad dimana de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil-, estableciendo el primero de estos preceptos: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación, y según el artículo 92 del mismo texto legal, la separación matrimonial no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos, debiendo cada progenitor contribuir a satisfacer los alimentos de éstos, estableciendo el artículo 93 del mismo texto legal que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Conforme a estos preceptos, el recurso procede ser rechazado al ser erróneo su planteamiento jurídico ya que si bien es cierto que no han quedado acreditados cuales sean los reales ingresos del recurrente, lo que sí ha quedado acreditado es que percibe ingresos probablemente de la economía sumergida (el propio demandado reconoce en prueba de interrogatorio que el haber viajado y estado varios días en Barcelona se debe a que tenía que trabajar para un amigo) pues, como resuelve la sentencia de instancia, resulta incompatible con la alegada situación de absoluta carencia de los mismos el nivel de vida del demandado que tiene una motocicleta y hace continuos viajes, reconociendo en el acto del juicio que residió tres meses de Nueva York y Canadá, y esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC, al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, y en el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al ahora recurrente acreditar cual fuera su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, máxime cuando resultaría anómalo que persona en plena edad laboral (cuenta 30 años cuando se inicia el procedimiento) y con obligación alimenticia respecto de su hijo permanezca en un eterno desempleo. Por otra parte, la cuantía de la pensión se considera la acorde para cubrir las necesidades mas básicas del menor, en las que está incluida también la de vivienda.



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Isabel Martín López en nombre y representación de D. Carlos Miguel contra la sentencia dictada el uno de Junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola en el Procedimiento de Menores nº 1960/09, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-