Sentencia Civil Nº 443/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 352/2006 de 21 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00443/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000352 /2006

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 443/06

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintiuno de Diciembre de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000280/2005 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 0000352/2006, en los que aparecen como partes apelantes-apelados D. Augusto representado por el procurador D. SOLEDAD SANCHEZ SILVA, y Dª Inmaculada representada por la procuradora Dª RAQUEL CEINOS REAL; y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 6/3/06 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Tamara Paisal Outeiral, en nombre y representación de Dª Inmaculada contra D. Augusto , representado por la Procuradora Dª Mercedes Treus Blanco, y en consecuencia, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los esposos litigantes el día veintiséis de diciembre de mil novecientos cuarenta y tres, que fue inscrito en la Sección 2ª del Registro Civil de Pobra do Caramiñal, con todos los efectos que dicha declaración conlleva.

Asímismo, se declara disuelto el régimen económico matrimonial, procediéndose a su liquidación por sus trámites legales en el correspondiente procedimiento. Se entienden revocados definitivamente los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado.

En cuanto a las medidas que han de regir las relaciones entre los cónyuges se mantienen en su integridad las adoptadas en el auto de medidas coetáneas a la demanda de fecha 28 de julio de dos mil cinco , acordándose ahora con el carácter de definitivas, pero con la siguiente matización: Se atribuye al esposo D. Augusto el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en San Isidro Postmarcos- Pobra de caramiñal, así como del ajuar doméstico existente en el mismo hasta que se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial.

Dada la naturaleza del presente procedimiento, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Augusto Y Inmaculada se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 18/12/06, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en tanto no contradigan los que a continuación se exponen,

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PRIMERO.- Recaída en proceso matrimonial sentencia en la Instancia decretando el divorcio, motivo único de la alzada lo constituye la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal que la sentencia otorgó al esposo temporalmente, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y la esposa reclama para si.

El art. 96 del Código Civil prevé la adjudicación del uso de la vivienda en favor de los hijos menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, pero tal indefectible mandato no se establece en caso de inexistencia de hijos, en cuyo caso podrá corresponder el uso al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección; más en cualquier caso tal uso exclusivo lo será sólo por un tiempo "prudencial".

El derecho concedido al cónyuge no titular por disposición del art. 96 del Código Civil al uso y ocupación de una vivienda ajena en razón a un anterior estado matrimonial, se ha configurado como un "ius in re aliena" y resulta asimilable a la clase de derechos que atribuyen a su titular la facultad de usar, utilizar u ocupar una cosa ajena.

Como recuerda la SAP de Vizcaya Sec. 2ª de 24 de marzo de 1999 la adjudicación de este uso al cónyuge que no es dueño de la vivienda supone de facto una intromisión en las facultades dominicales, puesto que priva al titular del bien de su posesión inmediata, de ahí su carácter excepcional. Lo que resulta del propio tenor del precepto que utiliza la expresión "podrá", recalca el carácter temporal de la atribución del uso y exige que el interés del cónyuge no titular sea el más necesitado de protección. De todo ello se sigue que si el interés de ambos cónyuges en contar con el uso de la vivienda está necesitado de protección en la misma medida la atribución del uso al cónyuge no titular no está justificada. Debe mantenerse en ese caso el derecho de uso unido al derecho de propiedad, al que normalmente es inherente.

SEGUNDO.- El carácter privativo de la vivienda conyugal no se discute, aunque el esposo haga mención a las numerosas mejoras realizadas durante la vigencia del matrimonio. Resulta éste carácter de haber adquirido la esposa la vivienda por herencia de su madre, según la documentación aportada con la demanda.

La sentencia de primera instancia llega a la conclusión de que el interés del esposo es el más necesitado de protección y de que las circunstancias aconsejan atribuirle el uso de la vivienda por dos motivos: que la esposa dispone de bienes patrimoniales, de los que carece el marido, y que hubo una situación de hecho consentida por ambos cónyuges, al haberse marchado la esposa voluntariamente al piso de unos sobrinos de su marido y haber quedado el esposo en el domicilio familiar. Además de estas razones el esposo invocaba su avanzada edad, su estado de salud precario, y la retirada por la esposa de una cantidad de dinero de cuentas comunes.

En opinión de esta Sala estas razones o no se basan en datos reales o no tienen poder de convicción suficiente para justificar que el interés del cónyuge no propietario en usar la vivienda sea superior al de su esposa, que es la propietaria, a la que normalmente ha de corresponder el uso por ser una de las facultades del derecho de propiedad (artículo 348 del Código Civil ).

Ambos cónyuges tienen la misma edad avanzada, son mayores de 85 años. Ambos tienen problemas de salud, comunes en su edad, sin que los documentos médicos aportados permitan inferir que la salud del esposo sea peor que la de la esposa. Cobran una pensión similar, lo que no discuten. Cada uno de ellos retiró la cantidad de 25.000 euros de las cuentas comunes a cuentas personales, lo que hicieron en las mismas fechas, febrero y marzo de 2005, poco después de que, según el marido, la esposa abandonase el domicilio conyugal.

Hasta aquí la situación de igualdad de ambos esposos es total. Es cierto que se ha probado que la esposa posee varias fincas rústicas y no se ha probado que el esposo posea bienes. Pero no cabe presumir que el valor económico de esas fincas rústicas tenga entidad para disminuir la necesidad de protección del interés de la esposa en usar su domicilio. La superficie total de esas fincas no llega a ser de una hectárea. Su valor catastral es de 998,39 euros. Por tanto la tenencia de esas fincas no altera la situación de igualdad entre los esposos de modo relevante.

Finalmente el argumento según el cual el interés del esposo merece mayor protección por haber quedado en el domicilio y haber sido la esposa quien se marchó de él para vivir en el piso de unos sobrinos de su marido resulta inconsistente. En el momento de la ruptura de hecho de la vida en común es normal que uno de los cónyuges abandone la vivienda conyugal y se traslade a vivir a otro sitio. Ello no puede repercutir en sus futuras expectativas sobre el uso de la vivienda. De hacerlo se estaría conculcando la libertad de los cónyuges, forzándolos a vivir en la misma casa a pesar de querer cesar en la convivencia. El cónyuge que decide poner fin a la convivencia puede abandonar la vivienda familiar e ir a otra. Lo que no excluye que su interés en el uso de la vivienda conyugal permanezca incólume y que sea merecedor de protección en la misma medida que el del cónyuge que permaneció en la vivienda. Sobre todo cuando vive en un piso que no es suyo y del que no tiene derecho de uso, por la mera tolerancia de otras personas, en éste caso de los sobrinos del marido.

La conclusión de lo expuesto es que no se aprecia que el interés del esposo en usar la vivienda conyugal esté más necesitado de protección que el de la esposa. Como esta es la propietaria y no se dan las circunstancias previstas en el artículo 96 del Código Civil para atribuir el uso al cónyuge no titular, a ella ha de atribuirse la facultad de uso, normalmente integrada en el derecho de propiedad.

TERCERO.- Las razones expuestas y la conclusión alcanzada hacen inútil el examen de la alegación de incongruencia realizada por la esposa apelante por haberse atribuido el uso al esposo demandado que no había formulado reconvención (artículo 770, regla 2ª , apartado d). También sirven para justificar la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el esposo, que pretendía que el uso de la vivienda conyugal se le atribuyera, en contra de lo que el artículo 96 establece, sin límite temporal.

CUARTO.- Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Inmaculada , se desestima el interpuesto por la representación de D. Augusto , y se revoca parcialmente la sentencia de fecha 6 de marzo de 2006 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 1 de Ribeira, dictada en los autos de juicio de divorcio núm. 280/2005, en el sentido de atribuir el uso de la vivienda familiar a Dª. Inmaculada , manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se hace imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Itmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.