Sentencia CIVIL Nº 442/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 328/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00442/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0008133
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000328 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000466 /2017
Recurrente: Ceferino , Macarena , BANCO SANTANDER
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA , MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO , ALBERTO PALOMERO
BENAZERRAF
Recurrido: Ceferino , Macarena , BANCO SANTANDER
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA , MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO , ALBERTO PALOMERO
BENAZERRAF
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 442/18
En PONTEVEDRA, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000466/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N.14 BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000328/2018,
en los que aparece como parte apelante- apelado, Ceferino , Macarena , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO,
y como parte apelada-apelante, BANCO SANTANDER, representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF,
siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm., con fecha, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador don Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de don Ceferino y doña Macarena frente a BANCO SANTANDER y en consecuencia: -DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula sexta bis de 'VENCIMIENTO ANTICIPADO' de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre don Ceferino y doña Macarena y Banco Santander, otorgada ante el notario don José Pedro Riol López, identificado con el número 2996 de su protocolo. Y en consecuencia condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula.

-DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula quinta 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA' de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita don Ceferino y doña Macarena y Banco Santander, otorgada ante el notario don José Pedro Riol López, identificado con el número 2996 de su protocolo. Y en consecuencia condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula.

- CONDENO a BANCO SANTANDER a abonar a los actores el importe de 86,644 € en concepto de gastos de copia simple y copia autorizada de la escritura pública y 123,58 € en concepto de gastos de registro, ambas cantidades más los intereses legales desde la fecha del pago, el 14/03/2011 en caso del registro y 20/12/2010, para la copia simple y copia autorizada de la escritura pública, de cada una de ellas por los actores hasta la fecha de la presente resolución. Esta cantidad devengará interés de mora procesal desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las cuestiones planteadas en el presente recurso de apelación han sido ya resueltas por este órgano provincial en varias ocasiones anteriores. Se trata de juzgar sobre el carácter abusivo de cláusulas que operan como condiciones generales de la contratación, en un contrato de préstamo hipotecario que impone al consumidor, concretamente, el vencimiento anticipado por impago de una cuota cualquiera de amortización, de cualquier plazo.

La sentencia de instancia acuerda la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, por abusiva, y contra dicha declaración se interpone recurso de apelación por la entidad demandada argumentando que dicha cláusula es válida conforme a nuestro ordenamiento jurídico.

Como segundo motivo de recurso se cuestiona que la Sentencia no se pronuncia respecto de la impugnación de la cuantía, puesta de manifiesto en su escrito de contestación a la demanda. Y sostiene que no puede tratarse de un proceso de cuantía indeterminada sino que la cuantía del procedimiento debería de haberse fijado en la cantidad de 2.650,80 €.

También interpone recurso de apelación la parte demandante en relación a la desestimación de devolución de gastos notariales y gastos de la tasación del inmueble, pues además es imposible integrar las cláusulas declaradas nulas por abusivas, debiendo restituirse todas las cantidades abonadas. Finalmente impugna la no imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Plantea la parte apelante la validez de la cláusula de vencimiento anticipado. Como hemos señalado anteriormente, en resoluciones anteriores como en nuestra sentencia de 21 de junio de 2018, hemos resuelto, con carácter general, la nulidad de cláusulas del mismo o similar tenor como la sometida a consideración, y razonamos de la siguiente manera: 'Examinando ahora la cuestión de fondo sobre la procedencia de declarar la nulidad de este tipo de cláusulas de vencimiento anticipado, una vez que se ha pronunciado recientemente el TJUE en su sentencia de 26 de enero de 2017, hemos de reiterar lo ya resuelto por esta misma Sección en sentencia de 14 de mayo de 2014 y Auto de 23 marzo 2015, entre otros.

..........La parte actora solicita la nulidad, por abusiva, de la estipulación que faculta a la entidad financiera a dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, por los siguientes motivos: 1º 'Si por cualquier motivo no pudiera inscribirse esta escritura en el plazo de tres meses...' (párrafo 2º de la cláusula 1ª bis, al que se remite el primer párrafo de la cláusula 5ª).

2º 'Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran' (letra a) de la cláusula 5ª).

3º 'Por incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato' (letra f) de la cláusula 5ª)........

Como doctrina general en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, cumple recordar que la jurisprudencia más reciente solo admite la validez de dichas cláusulas cuando 'concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes' (cfr. SSTS. 9 de marzo de 2.001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008 , y 16 de diciembre de 2009 ). Línea jurisprudencial que ha sido confirmada por la STJUE de 14 de marzo de 2013 (apartado 73)...................

La falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización.

La jurisprudencia se ha inclinado tradicionalmente, con base en el art. 1255 CC , por considerar válidas las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo (en esta línea se manifiestan las SSTS de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2008 ).

El problema se plantea en relación con los contratos de larga duración, como es el que nos ocupa: un contrato de préstamo a devolver en un plazo de treinta años.

El Tribunal de Justicia de Unión Europea estudia esta cuestión en la repetida sentencia de 14 de marzo de 2013 y en la que concretan los parámetros a los que el Juez nacional ha de atender: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Precisamente, con el fin de incorporar esta doctrina a nuestro ordenamiento positivo en materia de ejecución hipotecaria, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dio nueva redacción al art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo apartado 2º dice: 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.' La entidad recurrente afirma que se ha limitado a resolver el contrato ante el incumplimiento reiterado por parte del prestatario, y, más concretamente, ante el impago de cuatro cuotas, las que se devengaron desde junio a septiembre de 2012, por lo que no se aprecia ninguna aplicación abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, a lo que se añade que la ejecutada tiene a su alcance la posibilidad que le brinda el art. 693.2 LEC , para liberar el bien mediante la consignación de las cantidades adeudadas.

Sin embargo, ni la aplicación que pudiera hacer la entidad financiera purifica el eventual carácter abusivo de la cláusula, ni en todo caso la aplicación que efectivamente ha realizado la entidad 'NCG Banco, S.A.' respeta el control de abusividad.

Es verdad que el pago de las cuotas constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, como también que el pacto que autoriza la resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes por incumplimiento de la obligación de satisfacer las cuotas estipuladas es, en abstracto, admisible dentro del ámbito de autonomía de las partes al contratar ( art. 1255 CC ).

Mas en el caso enjuiciado esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

El tenor literal de la cláusula es terminante: la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para desencadenar, a voluntad de la prestamista, el vencimiento anticipado. Y ello con independencia de si el incumplimiento afecta a una o a más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del período contractual o más avanzado el mismo...

De este modo, no es que la facultad se reconozca únicamente al empresario (lo que de por sí justificaría la apreciación de una desproporción entre las partes), sino que se reconoce con base en cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, lo que resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo (cfr. el art. 85.4 TRLCU y art. 3 de la Directiva 93/13 ).

Esta conclusión no queda desvirtuada ni por el hecho de que el art. 693.2 LEC , en su actual redacción, exija un mínimo de gravedad al incumplimiento, ni porque la entidad financiera haya aguardado, en el caso concreto, a que el deudor dejara de abonar cuatro cuotas mensuales.

Es más, la misma reforma legal, al exigir unos requisitos mínimos, hace patente que la cláusula era abusiva, y, en todo caso, no legitima cualquier reclamación del total adeudado por el simple dato de que haya tres cuotas pendientes, sino que el precepto se limita a fijar un suelo mínimo para valorar el incumplimiento, pero ello no obsta a que, en función de las circunstancias particulares de cada caso, ese suelo sea irrelevante atendiendo a la cuantía y duración del contrato y, por tanto, susceptible del control de abusividad........

En estas condiciones la Sala concluye que nos hallamos ante una cláusula que impone al consumidor prestatario, o al menos permite imponerle, una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento, que ciertamente existe, pero que se estima insuficiente para provocar la pérdida del plazo y determinar el vencimiento anticipado por la sola voluntad de la entidad prestamista.'

TERCERO.- Señalábamos en el Acuerdo de Sala de Magistrados de lo civil de esta Audiencia de 7 de junio de 2013 que la nueva redacción del art. 693 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, serviría como criterio para determinar el carácter abusivo de la cláusula, pero como regla general de mínimos, sin perjuicio de proceder al examen de las concretas circunstancias en cada caso como duración del contrato, cuantía o comportamiento del deudor, entre otras.

Sin embargo, con posterioridad, se pronunció sobre la cláusula de vencimiento anticipado en ejecución hipotecaria y la aplicación del art. 693 LEC el TJUE en su auto de 11 de junio de 2015 en el que señala lo siguiente: 50. Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una 'cláusula abusiva', en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51. No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52. De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53. Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54. Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Es decir, ha de estarse al momento de celebración del contrato, y valorar las circunstancias concretas del mismo para valorar el carácter abusivo de la cláusula, con independencia de que se haya o no aplicado dicha cláusula para instar el despacho de ejecución al considerar incumplido el contrato, tal y como hemos analizado anteriormente.

Criterio que, modificando nuestro anterior acuerdo de 7 de junio de 2013, ha sido adoptado por este Tribunal en pleno jurisdiccional ( art. 264 LOPJ) celebrado los días 23 y 30 octubre de 2015, plasmado en auto de fecha 30 octubre 2015.

Procede así hacer un control abstracto de la cláusula en función de las circunstancias existentes al momento de la celebración del contrato, pero no de las circunstancias que derivan del cumplimiento y ejecución del mismo con posterioridad.

De hecho el TS, que ha incluido matices en la ejecución hipotecaria como obiter dicta, en su sentencia de 23 diciembre 2015, no duda en declarar la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado tan genérica como la que nos ocupa, y ante cualquier incumplimiento de pago. Si bien matiza las consecuencias de la declaración de nulidad. Por este motivo, habíamos venido acordando desde aquél momento la suspensión de determinados procesos, como este, en los que se discuten los efectos de esta declaración de nulidad a la espera de que vuelva a pronunciarse el TJUE, a fin de contribuir a la necesaria seguridad jurídica y el debido respeto a la auctoritas de nuestro Tribunal Supremo, pero sabedores de la pendencia de nueva decisión del TJUE al estar planteadas cuestiones prejudiciales que afectaban al núcleo de la cuestión, y que necesariamente debemos asumir, tal y como expresamente recoge el art. 4 bis LOPJ, por tratarse de una materia sobre la que este Tribunal tiene atribuida competencia.



CUARTO.- El 26 de enero de 2017 se ha dictado nueva STJUE en el asunto C-421/14 (Banco Primus S.A. y Jesús Gutiérrez) que viene a ratificar plenamente su jurisprudencia anterior, especialmente la contenida en el auto de 11 de junio de 2015, y además añade algún razonamiento más de interés.

En primer lugar, establece con claridad que la cláusula contractual de vencimiento anticipado no refleja las disposiciones del art. 693.2 LEC y, por lo tanto, está en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/2013 Dice en sus apartados 69 y 70: 69 Con carácter preliminar debe recordarse que, si bien, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 , 'las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva', la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, por la que se fijan las condiciones del vencimiento anticipado, a la que se refieren las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, no refleja las disposiciones del artículo 693, apartado 2, de la LEC . En efecto, dicha cláusula prevé que el prestamista podrá declarar el vencimiento anticipado y exigir la devolución inmediata del capital, de los intereses y de los demás gastos en caso de que se produzca la falta de pago en la fecha convenida de cualquier cantidad adeudada en concepto de principal, intereses o cantidades adelantadas por el banco, y no, como establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC , en caso de incumplimiento de la obligación de pago por un períodotres meses. Asimismo, figuran en dicha cláusula los términos 'en los siguientes casos, además de los legales'. De esta formulación se deduce que, mediante esa cláusula, las partes manifestaron su voluntad de no limitar las causas de vencimiento anticipado a la causa prevista en el artículo 693, apartado 2, de la LEC .

70 En consecuencia, la citada cláusula 6 bis está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (véase, a sensu contrario, la sentencia de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C280/13 , EU:C:2014:279 , apartado 41) y el juez nacional está obligado a apreciar de oficio su eventual carácter abusivo (véase, en particular, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada).

Este argumento es igualmente de aplicación al caso aunque la redacción sea anterior a la reforma de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, por cuanto el vencimiento anticipado se prevé por otras causas también, por lo que, como dice la sentencia, la previsión legal y la cláusula no son coincidentes. Pero es que además, el art. 693.2 LEC, ni ahora ni antes, es una disposición imperativa, sino dispositiva, por lo que no encaja en la previsión del art. 1 Directiva 93/13 para pretender excluirla de su ámbito, coincidiendo con el punto 79 de las conclusiones del abogado general en el asunto C-421/14, de fecha 2 de febrero de 2016.

En segundo lugar, en cuanto a los criterios para tomar la decisión sobre el carácter abusivo de la cláusula, vuelve a insistir en la doctrina del control abstracto al momento de celebrarse el contrato y no en función de su efectiva aplicación, tal y como ya hemos analizado en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de esta resolución, e insiste la STJUE de 26 enero 2017 al argumentar en el segundo párrafo del apartado 67 que: El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración .

Más concretamente, si bien ya se establecía en el ATJUE de 11 de junio de 2015, quizás con mayor claridad se pronuncia el tribunal comunitario en la STJUE de 26 de enero de 2017 en orden a la irrelevancia, para deducir consecuencias o para declarar la abusividad de la cláusula, de que el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el art. 693.2 LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de varias mensualidades (7 mensualidades en el caso que se planteaba al tribunal). Se razona en el apartado 74: 74 En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

Y vuelve a reiterar los criterios de abusividad de este tipo concreto de cláusulas en el párrafo tercero de dicho apartado, después de haber definido en apartados anteriores los conceptos de buena fe y desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes: Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Control de abusividad que la cláusula que nos ocupa no supera, como ya señalamos y argumentamos in extenso en nuestro Auto de Pleno de 30 de octubre de 2015, y concretamente apuntábamos al final del fundamento jurídico quinto: Es verdad que el pago de las cuotas constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, como también que el pacto que autoriza la resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes por incumplimiento de la obligación de satisfacer las cuotas estipuladas es, en abstracto, admisible dentro del ámbito de autonomía de las partes al contratar ( art. 1255 CC ).

Mas en el caso que nos ocupa, esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

El tenor literal de la cláusula es terminante: la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para desencadenar, a voluntad del prestamista, el vencimiento anticipado. Y ello con independencia de si el incumplimiento afecta a una o a más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del período contractual o más avanzado el mismo...

No es que la facultad se reconozca únicamente al empresario (lo que de por sí justificaría la apreciación de una desproporción entre las partes), sino que se reconoce con base en cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, lo que resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo (cfr. el art. 85.4 TRLGDCU y art. 3 de la Directiva 93/13 ).

Esta conclusión no queda desvirtuada ni por el hecho de que el art. 693.2 LEC , en su actual redacción, exija un mínimo de gravedad al incumplimiento, ni porque la entidad financiera haya aguardado, en el caso concreto, a que el deudor dejara de abonar cuatro cuotas mensuales.

La reforma de la Ley 1/2013, al exigir unos requisitos mínimos, hace patente que la cláusula era abusiva, y, en todo caso, no legitima cualquier reclamación del total adeudado por el simple dato de que haya tres cuotas pendientes, sino que el precepto se limita a fijar un suelo mínimo para valorar el incumplimiento, pero ello no obsta a que, en función de las circunstancias particulares de cada caso, ese suelo sea irrelevante atendiendo a la cuantía y duración del contrato y, por tanto, susceptible del control de abusividad.

En estas condiciones la Sala concluye que nos hallamos ante una cláusula que impone al consumidor prestatario, o al menos permite imponerle, una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento, que ciertamente existe, pero que se estima insuficiente para provocar la pérdida del plazo y determinar el vencimiento anticipado por la sola voluntad de la entidad prestamista.

A tenor del art. 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias : 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'.

Procede, pues, declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre la entidad financiera y la parte ejecutada.

De igual modo, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 se inclina claramente por la declaración de abusividad de este tipo de cláusulas después de analizar su propia doctrina y la jurisprudencia comunitaria, concluyendo que: Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.'.

Procede, por lo tanto, la desestimación del recurso sobre esta cuestión.



TERCERO .- Como segundo motivo de impugnación sostiene la parte apelante con fundamento en los arts. 252 y 253 LEC que no puede tratarse de un proceso de cuantía indeterminada sino que la cuantía del procedimiento debería de haberse fijado en la cantidad de 2.650,80 €.

Se queja la parte apelante que la Sentencia no se pronuncia respecto de la impugnación de la cuantía, puesta de manifiesto en su escrito de contestación a la demanda.

Además de que a través del recurso de apelación resulta improcedente cuestionar la cuantía del procedimiento, que además únicamente puede impugnarse en la instancia cuando diera lugar a otro tipo de procedimiento o de ello dependiera la procedencia del recurso de casación, tal y como exige el art. 255 LEC, en el presente caso además existe un óbice procesal, y es que la omisión de pronunciamiento que se dice no ha sido denunciada por el cauce previo previsto al efecto, complemento de sentencia regulado en el art. 215 LEC, lo que impide su examen en esta alzada como se deriva del art. 459 LEC.

El art. 459 LEC exige que la denuncia de infracciones de normas o garantías procesales se hayan denunciado oportunamente, siendo una de estas vías el recurso de aclaración como ha señalado el TS ( SSTS 16 diciembre 2008, 5 noviembre 2010 o 22 diciembre 2010).



CUARTO.- La parte demandante interpone también recurso de apelación en relación a la desestimación de devolución de gastos notariales y gastos de la tasación del inmueble, pues además es imposible integrar las cláusulas declaradas nulas por abusivas, debiendo restituirse todas las cantidades abonadas. Finalmente impugna la no imposición de costas a la parte demandada.

En relación con la cláusula de tasación del inmueble, como hemos señalado en nuestra sentencia de 18 diciembre de 2017 (rollo nº 767/2017, pt. Sr. Pérez Benítez), la opción seguida por el legislador español a la hora de transponer la Directiva 93/13 fue doble, promulgándose una ley de condiciones generales de la contratación y, al propio tiempo, intensificándose el control mediante la introducción de unas normas específicas sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, modificando en su Disposición Adicional Primera la entonces vigente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Ello ha obligado en nuestro ordenamiento a diferenciar entre condición general de contratación y cláusula abusiva, tal como propone la Exposición de Motivos de la LCG.

En el marco de este último texto legal ha de distinguirse, prima facie, de forma paralela a lo establecido en la Directiva, entre un control de incorporación y un control de contenido: a) el control de incorporación actúa en la fase de perfección del contrato, buscando garantizar la correcta formación de la voluntad contractual por el adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento; el control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta puede o no incorporarse válidamente en el contrato (arts. 5 y 7 LCG: información, transparencia, claridad, concreción y sencillez; regla contra proferentem; nulidad de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles); sobre este control de incorporación se superpone un control adicional de transparencia, pero solo en relación con los contratos con condiciones generales concertados con consumidores ( arts. 80 y 81 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , TR en adelante); y b) el control de contenido afecta al significado de cada estipulación contractual de un contrato correctamente formado. De conformidad con lo dispuesto en el art. 8 LCG, '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios', hoy 82 y ss. del TR.

Insistimos en que en el caso no analizamos la cuestión desde la perspectiva del control de incorporación ni de transparencia. Por ello, la insistencia del recurso sobre la inclusión de la cláusula en las negociaciones previas, sobre la claridad de su redacción, o sobre las advertencias del notario resulta irrelevantes para controlar la abusividad de su contenido. El objeto del proceso radica en determinar si la cláusula causa un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y, por ello, debe ser declarada abusiva.

Esta cláusula , que hace alusión a prestaciones accesorias o instrumentales, debe examinarse desde un control de contenido. Señala el art. 3 de la Directiva 93/13 que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. En trasposición del mismo, el art. 82.1 TRLGCU establece que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

No puede decirse que, conforme al art. 89.3 del TRLGCU , se haya producido mediante esta cláusula a la transmisión al consumidor de las consecuencias de gestión que no le sean imputables, o de servicios accesorios no solicitados, pero desde luego tales gastos tampoco son obligatoriamente a cargo del consumidor. Es por ello que, como es el caso, ante la generalidad de la cláusula, que abarca diversos gastos, algunos como los de registro de interés exclusivamente o principal, de la entidad financiera, no se encuentra justificación para que su totalidad se imponga al consumidor, salvo su explicación por la posición de mayor poder contractual de esta que, en detrimento de un reparto proporcionado, consigue imponer su total pago al consumidor.

Es por ello que, en dichos términos, dicha cláusula debe considerarse abusiva pues, en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de sus derechos y obligaciones que derivan del contrato al tener que asumir un gasto, otro más, que es impuesto y que en modo alguno puede justificarse mediante la asunción voluntaria del mismo por el consumidor, cuya influencia en el contenido de la cláusula predispuesta es nula en realidad.

En cuanto al efecto de dicha declaración de nulidad, como señalamos en nuestra sentencia de 18 de diciembre de 2017 (pt. Sr. Almenar Belenguer), corresponde su pago por mitad a las partes contratantes.

Decíamos entonces: En efecto, la declaración de nulidad y consiguiente expulsión de la cláusula del contrato comporta que no exista pacto alguno que regule entre las partes la asunción del precio de los servicios de la gestoría por la tramitación del préstamo.

En consecuencia, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de servicios, previsto en los arts. 1544 y 1583 y ss. del Código Civil , es preciso señalar que se trata de un contrato oneroso, pudiendo consistir la retribución del prestador del servicio en una suma de dinero (precio) o en cualquier bien o servicio económicamente valuable; sin precio no puede haber arrendamiento de servicios (la prestación gratuita de servicios se incardina en el ámbito de las liberalidades o donaciones - STS 25 de mayo de 1992 -).

El precio ha de reunir el requisito de la certeza, lo que se entiende cumplido no solo cuando esté determinado en el momento de celebración del contrato, sino también posteriormente, de acuerdo con los criterios previstos en aquél ( STS 14 de junio de 1989 ), o, incluso, cuando no habiéndose pactado nada al respecto, puede determinarse conforme a los usos o a la costumbre ( STS 3 de febrero de 1998 ). Se estima que, ante la ausencia del pacto sobre el precio, es suficiente si puede determinarse por un tercero (tasación pericial) o aún de forma discrecional por el propio prestador del servicio siempre que atienda a determinadas pautas comúnmente asumidas, como la entidad del servicio prestado, esto es, amplitud y complejidad de la tarea desempeñada, valor económico y naturaleza del asunto ( STS 12 de julio de 1984 ), pudiendo ser, en otro caso, fijado judicialmente ( STS 20 de noviembre de 2003 ).

Lógicamente, la obligación de pago del precio recae sobre quien contrata los servicios y, si fueran varios, sobre todos ellos, que responderán frente al prestador de los servicios conforme a lo pactado, y, a falta de pacto, salvo que la obligación expresamente se constituya con el carácter de solidaria o fuera indivisible, habrá que estar a lo dispuesto en las reglas generales en materia de obligaciones, y, más concretamente, en el art., 1138 CC , de acuerdo con el cual 'el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros'.

Idéntica solución, y por los mismos motivos debe aplicarse a los gastos de tasación. Máxime si tiene en cuenta que, como hemos sostenido, entre otras, en nuestra SAP Pontevedra, sección 1ª, de 12 de enero de 2018, se deja constancia que la mayoría de las resoluciones judiciales niegan que la repercusión al consumidor prestatario de los gastos de tasación pueda considerarse abusiva (como excepción la AP Girona de 10 de marzo de 2016), comprendiendo que la finalidad de ésta es permitir a la entidad de crédito configurar la oferta oportuna. Coinciden en considerar que la tasación del inmueble realizada previa la concesión del préstamo hipotecario es un gasto que debe asumir el consumidor solicitante del préstamo. En este sentido, en nuestra SAP de Pontevedra de 14 de mayo de 2014 ya apuntábamos que ' la imputación al comprador hipotecante de los gastos de tasación del inmueble y los de comprobación de su situación registral no suscita dudas de legalidad. Se trata de gastos precontractuales que normalmente asume el que comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca'.

Procede así, una estimación parcial de este motivo de apelación.



QUINTO.- Como se indicaba anteriormente, la parte apelante pretende que los gastos de notaría en su totalidad recaigan sobre la parte demandada.

En cuanto a estos gastos, y sin perjuicio de lo que pueda resolverse ulteriormente por el Tribunal Supremo, el problema surge, como ya señalamos en nuestra sentencia de 28 de marzo de 2017, nº 152/2017, y también respecto de otras cláusulas, al analizar las consecuencias de la declaración de nulidad (la 'no vinculación' a la estipulación nula, en la expresión del art. 6.1 de la Directiva 93/13 CEE).

Ya señalamos en el fundamento jurídico quinto de dicha sentencia que: 'Conviene señalar ab initio que debe estarse a la hora de abordar las consecuencias de la denuncia de abusividad, al caso concreto, de forma que solo aquellos casos en los que por aplicación de la cláusula litigiosa en la práctica se hayan imputado al consumidor gastos que no le corresponden sino a la entidad financiera predisponente puede y debe ser declarada la abusividad anudando a la misma el derecho al reintegro previsto en el art. 1303 del C.Civil.

Por lo que hace a los gastos notariales, la satisfacción del arancel por la obtención del préstamo a que alude el primer inciso de la letra b) de la Estipulación 5ª, consideramos que ha de matizarse en el pleito que nos ocupa. En efecto, ya sosteníamos supra que hay que examinar lo que dicen las normas arancelarias de ambos cuerpos: - Arancel Notarial: La persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II 'Normas generales de aplicación' del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios.

' Sexta. - La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente .

El TS en su SS de 23 de diciembre de 2015, ha dicho que 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real -o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho.

Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial'.

En virtud de ello considera que la cláusula genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor ya que no guarda la mínima reciprocidad en el reparto de los gastos que, en definitiva y aplicando los aranceles de estos profesionales, permitiría cuanto menos una distribución equitativa pues entiende por un lado, que el beneficiado por el préstamo es el cliente, pero que la garantía beneficia al prestamista, lo que determina, junto al hecho de estar tipificada en el propio artículo 89.2 del TRLGCU, que sea declarada nula.

La verdad, es que no compartimos exactamente la afirmación de que el otorgamiento del documento que genera el arancel por el Notario, sea del exclusivo interés del prestatario, la documentación pública interesa y conviene a ambas partes como concierto de voluntades que contiene: el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario (pago de las cuotas, por ej.) y éste en caso de incumplimiento de la entidad de crédito (plazo, tipo de interés..por ej.), además de las exigencias de legalidad e imparcialidad a que se contrae el art. 147 del RN.

Así es, en la práctica, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura tanto por el comprador personalmente o a través de la agencia inmobiliaria que le ha auxiliado en la compra del inmueble o del gestor que le buscó la financiación (cada vez más habitual), como por la entidad de crédito; aunque en el fondo la realidad del tema o lo que tenemos que preguntarnos es ¿quién ha activado todo el mecanismo? Parece que la respuesta lógica es que fue la parte compradora y prestataria, la cual está interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa y para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda.

La formalización de la escritura de compraventa la solicitan e instan las partes contratantes en la misma, quienes presentan en Notaría los títulos correspondientes, advirtiendo que para el pago del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. No obstante, la garantía se constituye en interés del banco.

Como vemos, no tenemos elementos de juicio en el procedimiento para valorar el primer elemento que señala el Arancel del 89 para indicar de quien se obtendrá la satisfacción de los honorarios, - ' a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario'- , por lo menos, con la seguridad de dar una respuesta a los litigantes por parte del Tribunal. Además de resultar un criterio más bien inseguro dado que en el momento de concertarse el contrato, no existiendo toda esta polémica jurídica, no existía conciencia alguna de que podía utilizarse como criterio atributivo del gasto.

Pero sí la encontramos en el segundo criterio fijado en el Arancel, se viene a imputar los gastos de las escrituras al obligado fiscalmente al pago del impuesto de ellas derivado, tenemos que concluir también, como antes ya aclaramos, que no es otro que el prestatario.

Así mismo, visto el planteamiento de la demanda en la que se solicita la nulidad de la Cláusula Quinta en abstracto y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Notario, en cuya factura se giran aranceles por honorarios y copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada también por la entidad financiera por lo que tampoco es posible concluir que a ésta correspondía, en este caso, efectuar algún pago de la misma.

En suma, los Aranceles notariales abonados por los prestatarios demandantes, a quienes incumbía el pago según el RD1426/1989, de 17 de noviembre, que regula la función del fedatario, no serán objeto de devolución, estimándose con ello el Recurso.'.

En consecuencia, debe desestimarse sobre este aspecto el recurso interpuesto.



SEXTO.- Finalmente, la parte demandante y apelante considera que, a pesar de que la sentencia alude a una estimación parcial de la demanda, la estimación es total, por sustancial, por lo que deben ser impuestas las costas a la parte demandada.

No es correcta la interpretación interesada de la parte apelante cuando los efectos de la declaración de nulidad integran la pretensión ejercitada y además es objeto del proceso, relevante no solo desde un aspecto cualitativo sino también cuantitativo. Y es precisamente sobre el efecto que la declaración de nulidad de estas cláusulas sobre lo que existe hoy jurisprudencia menor contradictoria, estando pendientes recursos de casación ante la Sala 1 del Tribunal Supremo, por lo que además de tratarse de una estimación parcial, sobre esta cuestión debe considerarse que existen serias dudas de derecho que también justifican la no imposición de costas según lo dispuesto en el último inciso del art. 394.1 LEC, en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ceferino y Doña Macarena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 14 bis de Vigo, en sentencia de 4 de abril de 2018 en el juicio ordinario nº 466/2017, confirmando la misma, con la excepción de que la mitad de los gastos de la tasación del inmueble deben ser devueltos a los demandantes, más el interés legal desde el momento en que se produjo el pago, sin especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.