Sentencia Civil Nº 440, Audiencia Provincial de Lugo, Rec 435 de 02 de Junio de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

      DE LUGO

SENTENCIA NÚMERO 440

      ILMOS. SRES.

      PRESIDENTE:

D. REMIGIO CONDE SALGADO

      MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO CAAMAÑO PAJARES

D. ANDRÉS NEIRA MEDÍN

Lugo dos de junio de dos mil.

      La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el rollo de sala n.° 435/99, dimanante del juicio de menor cuantía n.° 64/88 seguido en el Juzgado de Primera Instancia de Chantada sobre impugnación de cuaderno particional; siendo apelante-apelados el demandante D. Ramón N.s.. representado por el procurador Sr./Sra. Mire Vázquez y asistido del letrado Sr., Sra. López Fernández y el demandado D. Mariano N.s. representado por el procurador Sr. Sra. Raquel Sabariz García y asistido del letrado Sr./Sra. Castro Espinosa y apelados el Ministerio Fiscal y Don Pablo N.s., Doña Ana María N.s., Don Manuel N.s., Doña Adriana N.s.. Don. Luis N.s., Don Carlos N.s. y Doña Ada N.s. declarados en rebeldía; actuando como ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. Andrés Neira Medín.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Con fecha seis de septiembre de mil novecientos noventa y nueve. el Juzgado de Primera Instancia de Chantada, dictó sentencia en los referidos autos. cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. Mato Calviño en nombre  y representación de d. Ramón N.s. tramitada en este Juzgado como incidente surgido en el proceso de ejecución de la sentencia recaída en el juicio declarativo de menor cuantía n.° 64/1988. contra D. Mariano. D. Manuel. Doña Adriana. D. Luis, D. Carlos. Doña Ana María, D. Pablo y Doña Ada N.s. debo acordar y acuerdo la rectificación del cuaderno particional elaborado por el Contador-Partidor Dirimente en el sentido de que se han de tener en cuenta en la liquidación los frutos y rentas de los alquileres de la casa-vivienda y granja pero no el derecho de uso ele la finca incluidas las aguas del pozo existente en la misma corno no sea a los solos efectos de prever la restitución de la finca a los herederos del socio que la aportó en uso; y que, en consecuencia, el citado Contador Dirimente realice las oportunas modificaciones en su cuaderno. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.".

      SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, siendo admitido en ambos efectos, elevándose los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes para que comparecieran ante la misma a hacer uso de sus derechos, lo que así hicieron en tiempo y forma dicha parte recurrente y el demandado, D. Mariano N.s. como apelado. Acordándose en esta instancia, por auto de fecha 11-1-00 la práctica de la prueba pericial solicitada por la parte actora y cumplidos los demás trámites se señaló día y hora la celebración de la vista, la que tuvo lugar el día once de abril de dos mil a las diez treinta horas, en cuyo acto las partes personadas hicieron las peticiones que constan en autos.

      TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial los trámites legales, excepto el plazo para dictar sentencia por otras atenciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      Se acepan y dan por reproducidos los de la apelada en cuanto no se opongan a los expuestos a continuación

      PRIMERO.- No cabe admitir efectivamente la nulidad de actuaciones pretendida por el interpelado no sólo porque este no se opuso a la admisión de la demanda de que se trata, sino, tampoco, porque la misma deriva de la lógica consecuencia de la impugnación del cuaderno particional del dirimente del que debía dársele traslado y aunque este se halla verificado irregularmente, porque tal alteración no constituye vicio esencial de forma que hubiera producido efectiva indefensión. siendo de notar ya la oposición inicial a la formulación del cuaderno referido por el ahora accionante, lo mismo que lo fue por el accionado que no quiso formular el suyo propio pese a discrepar del correspondiente al actor, lo mismo que de su inventario de bienes, pero sin confeccionar, repetimos, su propio cuaderno de parte pese a brindársele tal oportunidad y venir incluso a solicitar que se pasase al dirimente, no pudiendo ahora contradecir sus propios actos; no cabiendo, tampoco, a mayor abundamiento, la excepción de cosa juzgada ni de litis pendencia, además de por las acertadas razones de la sentencia de instancia por la llamada al proceso en la demanda interpuesta por la representación de Don Mariano N.s. porque en esta se demanda además a Doña Cesarina , la cual, por otro lado no parte en el pleito principal del que este deriva con las consecuencias que adecuadamente expone el juez a quo, debiendo concurrir para la litispendencia la más perfecta identidad de sujetos, petitum y causa pretendi. No existiendo ya cuestión sobre la prueba pericial denegada en la instancia a la actora pedida para mejor proveer, sobre valoración del derecho de uso y aprovechamiento de agua, por haber sido realizada en esta segunda instancia. En cuanto al fondo del asunto se refiere, habrán de tenerse en cuenta las disposiciones de la sentencia de la Excma. Audiencia Territorial de La Coruña y del Tribunal Supremo sobre la aportación en uso y no en propiedad de la finca base de la explotación de que se trata en relación con otros aprovechamientos de la misma y edificaciones de la sociedad sobre aquella construidas. Al respecto la propia sentencia del Tribunal Supremo, de 27-1-1995, remarcando que uno de los socios sólo aportó el derecho de uso que tenía sobre un solar al no ser dueño del mismo y por tanto que no podía incluirse ese terreno en el haber partible, pero que nada impedía que se aportase aquel derecho de uso que tenía un valor económico indiscutible y podía incluirse defiero de la categoría de bienes que menciona el art. 1665 C.C. y que ello no era obstáculo, viene también a decir dicho Alto Tribunal, para que lo construido sobre ese terreno pertenezca a la sociedad. Y considerando el are. 1.665 C.C., referido, a la sociedad como un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero bienes o industria con ánimo de partir entre sí las ganancias y disponiendo el art. 1.708 del mismo Código que la partición entre socios se rige por las reglas de las de las herencias y en el caso que nos ocupa en ausencia de pacto estableciendo cualquier proporcionalidad entre los socios habrá de verificarse el reparto por partes iguales Entendiendo este Tribunal que en el haber de la sociedad ha ele incluirse el valor de ese derecho de uso del solar (como ya viene a desprenderse según lo antedicho de la fundamentación de la sentencia del Tribunal Supremo obrante en las actuaciones) de indudable contenido económico y que el único bien aportado por vino de los socio», que forma parte del activo de la misma. y a cuy a liquidación pues ha de procederse, para repartir el remanente entre los socios. Ido habiéndose siquiera invocado por el demandado la existencia de deudas de la sociedad, ni otro inventario de bienes de la misma, por lo que éste ha de ser aceptado y tornando en consideración las valoraciones practicadas en esta segunda instancia proceder a su inclusión en el cuaderno del dirimente para así llevar a cabo efectivamente el reparto del remanente o haber partible para reembolsar a los socios que puede hacerse transformando el activo líquido social en dinero o también adjudicando bienes concretos teniendo siempre en cuenta las reglas de la partición de herencias de los arts. 1.059 y 1.061 C.C.. guardando la posible igualdad en los lotes. Siendo pues, en definitiva lo cierto que el fondo común de la sociedad irregular. integrado por las aportaciones de lo socios se halla marcado por el fin a que se destina o sea el desarrollo de la actividad social constituyendo así un patrimonio con cierta autonomía, dando lugar ésta a que los socios ni puedan disponer de lo aportado ni proceder al reparto del haber social hasta estar naturalmente satisfechos los derechos de los acreedores sociales. Y así no constando, repetimos deudas sociales y hecho inventario del haber social es procedente pasar a dividir entre los socios ese haber social resultante por iguales partes en defecto de otra previsión. Y no empece a lo dicho a criterio de esta Sala el contenido del art. 361 C.C., habida cuenta de la ajeneidad del terreno sobre el que se edificaron las instalaciones de la sociedad va que (siendo evidentes las mismas o realizadas a vista y paciencia de tal propiedad) cualquier que sea la opción del dueño de dicho terreno es claro para esta Sala que el valor de las edificaciones será relevante en ambas opciones, bien para hacerlas suyas el propietario del suelo bien compensado su valor para la adquisición de ése;.

      De ello se infiere como el cuaderno del dirimente además de mantenerse en cuanto a las valoraciones conceptos que el mismo va verifica por entenderlos la Sala ajustados al valor real de los mismos habida cuenta de la eran diferencia valorativa a entre el cuaderno de interesado y la pericial de este juicio en la que el propio técnico actuante aclara, que las construcciones dadas las condiciones actuales de encontrarse ubicadas dentro del casco urbano de la villa no es posible en el tiempo dar continuidad a la actividad para la que fueron edificadas, por lo que tendrán que dejar de desempeñar tal actividad; y deberá tal cuaderno del dirimente acoger también los frutos y rentas de los alquileres de la casa vivienda y granja al haber sido arrendadas a terceras personas, según resulta de la prueba practicada y ya del propio reconocimiento judicial, con presunción efectivamente de tal onerosidad de esa ocupación por las propias características de la misma, así como también el uso de las aguas existentes en la finca; y en tal sentido ha de acogerse la peritación llevada a cabo al respecto en esta segunda instancia de 9.820 ptas por los frutos, 219.000 ptas por aprovechamiento del agua y 1.030.365 ptas por el uso de la finca. Por todo lo que se estima en parte el recurso del actor en los términos antecedentes.

      SEGUNDO.- No procede dadas las características del caso hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

      Que estimando en parte el recurso entablado por el actor D. Ramón N.s. (y desestimando el de la parte demandada) debemos acordar y acordamos mantener el cuaderno particional elaborado por el contador-partidor dirimente salvo en cuanto a las rectificaciones que en el mismo han de hacerse sobre frutos (por importe de 9.820 ptas) más el importe por rentas a determinar por dicho dirimente referentes a la casa y granja, incluyéndose además en tal cuaderno 219.000 ptas por aprovechamiento de agua y 1.030.365 ptas por el uso de la finca; debiendo en consecuencia verificar el referido contador dirimente en su cuaderno las oportunas modificaciones de ello derivadas. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

      Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

      PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha doy fe.