Sentencia CIVIL Nº 440/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 207/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 207/19
SENTENCIA Nº 000440/2019
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. PEDRO LUIS
VIGUER SOLER Magistradas Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
===========================
En la ciudad de VALENCIA, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA
GAITON REDONDO, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de
SUECA, con el nº 000362/2017, por BANKIA, S.A. representada en esta alzada por la Procuradora Dª. JULIA
MAS HERNÁNDEZ y dirigida por el Letrado D. ÁNGEL MONCADA DÍAZ contra Dª Celia representada en esta
alzada por la Procuradora Dª. ROSA MARIA DE LA SALUD BERMELL ESPELETA y dirigida por la Letrada Dª.
SARA BENLLOCH JUAN y contra TELECORED LEVANTE, S.L, pendientes ante la misma en virtud del recurso
de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de SUECA, en fecha 31-7-18, contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Rosa Bermell en nombre y representación de D. Celia , contra TELECORED LEVANTE , S.L y BANKIA, S.A, debo:-DECLARAR y DECLARO la resolución de los contratos privados de compraventa suscritos por TELECORED y al actora, el pasado 10 de diciembre de 2017. -CONDENAR y CONDENO a los demandados a que de forma conjunta y solidaria, indemnicen a la actora en la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA EUROS (89. 880.-), y a la devolución de los pagares entregados, con los intereses legales desde la fecha de la Sentencia y con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 9 de Septiembre de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Celia formuló demanda en reclamación de cantidad correspondiente a las cantidades entregadas a cuenta para la compra de dos viviendas en la población de Sueca, que fue estimada en la primera instancia.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la representación procesal de BANKIA SA en base a las alegaciones que, en lo sustancial, son las siguientes: 1) Caducidad de la acción, apreciable de oficio por los tribunales, pues los contratos de compraventa de las viviendas son de fecha 20 de diciembre de 2007 y la fecha prevista para la entrega era antes del mes de enero de 2010. Según el artículo 23 de la Ley 50/1908 de Contrato de Seguro, las acciones que derivan de tal clase de contrato prescribirán a los dos años; también la Ley 20/2015 regula el plazo de dos años para la caducidad del aval. Tal doctrina es aplicable al caso, pues aunque la entidad bancaria no hubiera exigido aval o seguro al promotor, su responsabilidad se equipararía a la del avalista o asegurador.

2) Finalidad inversora de la demandante en la compra de las viviendas que excluye la aplicación de la Ley 57/1968. No corresponde la carga de la prueba a Bankia, como afirma la sentencia. La compra de dos viviendas en una misma promoción impide que se puedan destinar simultáneamente al uso de la actora. No se ha acreditado que la actora tuviera la intención de unir ambas viviendas para hacer de ellas una sola. La puesta en venta de la vivienda actual a la fecha de los contratos de compraventa no implica la unión de las dos viviendas.

3) Falta de ingreso de la cantidad entregada a cuenta para la compra. Es a la demandante a la que corresponde acreditar que las cantidades se ingresaron en Bancaja. Se acompañó el extracto de los movimientos dela cuenta ' NUM000 ', que fue la designada por la actora en las diligencias preliminares, sin que pueda concluirse ingreso alguno de la demandante. Las cantidades se entregaron en efectivo al promotor. La falta de aportación de los movimientos de la cuenta del préstamo hipotecario no debe implicar que se tengan por ciertos los ingresos.

4) Improcedencia de condenar a Bankia al pago de arras duplicadas: no existe pacto alguno con la entidad bancaria. Ésta es ajena tanto al régimen resolutorio o indemnizatorio derivado del contrato, ya que su responsabilidad viene exclusivamente por la Ley 57/1968.

5) Improcedencia de condenar a Bankia a la devolución de unos pagarés de los que no ha tenido conocimiento.

Se trata de pagarés entregados por el comprador al promotor y de los que jamás la entidad bancaria ha tenido la posesión, por lo que su devolución resulta imposible.

6) Improcedencia de devolver el IVA pagado por la demandante, pues no se trata de cantidad prevista en la Ley 57/1968 por no formar parte del precio de la venta.

7) Retraso desleal en la reclamación. Se ha retrasado voluntariamente por la demandante la reclamación, incidiendo así en un abusivo cómputo de intereses. El retraso no es imputable a la recurrente.

Termina solicitando nueva resolución por la que se desestime la demanda, con total absolución de Bankia y condena a la parte actora a las costas.

La representación procesal de Celia se opuso al recurso de apelación en los términos que constan en el correspondiente escrito en el que, a un tiempo, formuló impugnación a la sentencia en relación a dos concretos pronunciamientos: 1) La sentencia condena al pago de la cantidad reclamada 'con los intereses legales desde la fecha de la sentencia' y pese a que se solicitó aclaración o complemento, a lo que no se dio lugar, no es posible determinar si los intereses a los que se refiere son los de los artículo 1100, 1101 y 1108 CC o si se refería a los intereses del 576 LEC, en tanto impone su devengo desde sentencia. Los intereses no pueden ser otros que aquellos en los que incurren los deudores desde que se constituyen en mora, lo que se produce desde las respectivas reclamaciones extrajudiciales que, respecto de Bankia, ha de fijarse en la fecha del burofax remitido el 5 de abril de 2017. Pero los intereses serán comunes para ambos demandados, por lo que esa condena debe integrar el mismo importe de intereses para los dos demandados. Subsidiariamente, respecto de Bankia, desde el 5 de abril de 2017.

2) Costas: de estimarse íntegramente la impugnación, y conforme al artículo 394 LEC, debiendo operar el 394.2 por haber litigados Bankia con temeridad y manifiesta mala fe procesal.



SEGUNDO.- Para la decisión a adoptar en este recurso de apelación resultan de interés los siguientes antecedentes y hechos que derivan del contenido de autos: En fecha 10 de diciembre de 2007 la demandante, Celia suscribió con la entidad Telecored Levante SL sendos contratos de compra de dos viviendas a construir en la CALLE000 NUM001 y NUM002 de Sueca. Una vivienda situada en la planta NUM003 , señalada con el número NUM001 , del tipo NUM004 , con trastero señalado con el número NUM005 , y la segunda sita en la planta NUM003 , señalada con el número NUM006 , del tipo NUM007 , también con trastero señalado con el número NUM001 . El precio de cada una de las viviendas era de 170.477'08 Euros, más IVA, estableciéndose en ambos casos la misma forma de pago: 12.000 Euros (mas 840 de IVA, al 7%) a la firma del contrato, sirviendo dicho documento como carta de pago; 6.000 Euros más IVA (420 Euros) mediante pagaré con vencimiento 7 de mayo de 2008; 6.000 Euros más IVA (420 Euros) mediante pagaré con vencimiento 7 de octubre de 2008; y 12.000 Euros más IVA (840 Euros), mediante pagaré vencimiento de 30 de junio de 2009. Este último pagaré solo se haría efectivo si su vencimiento coincidía con la firma de la escritura pública.

Las obras de construcción deberían estar concluidas antes del mes de enero de 2010, sin que las viviendas hayan sido entregadas a la compradora, como así resulta de la certificación emitida por el Ayuntamiento de Sueca de 27 de octubre de 2017, en la que se hace constar que el edificio carece de licencia de primera ocupación.

No contienen los contratos de compraventa mención alguna a garantía en relación con las cantidades entregadas a cuenta por la compradora, ni se constituyó por la promotora Telecored el aval regulado en la Ley 57/1968.

Pese a la forma de pago convenida en los contratos, los pagarés con vencimiento 7 de mayo de 2008 fueron renovados por nuevos pagarés con vencimiento 7 de octubre de 2008, y posteriormente su importe fue satisfecho en efectivo por la compradora en fecha 17 de julio de 2008, tal y como resulta del contenido del documento suscrito por la promotora y la compradora en el que se acuerda, por tal pago en efectivo, dejar sin efecto y nulos de todo derecho los pagarés que habían sido renovados. También los pagarés que inicialmente tenían vencimiento de 7 de octubre de 2008 fueron objeto de renovación por otros con nuevo vencimiento de 7 de marzo de 2009, si bien uno de ellos también fue dejado sin efecto por realizarse el pago en metálico por la compradora, como así consta en el correspondiente documento firmado por los contratantes. Así pues, la demandante, por razón de dicho cambio en la forma de pago, entregó en metálico a la mercantil Telecored la cantidad 19.260 Euros.

Además de esta cantidad, y según lo indicado en el contrato, la demandante realizó una primera entrega a cuenta por importe de 12.840 Euros para la adquisición de cada una de las viviendas. Esta cantidad fue también entregada en metálico a la promotora, operando los mismos documentos contractuales como recibí de las cantidades.

De conformidad con la prueba practicada en autos, es posible concluir que las dos primeras entregas -12.840 Euros cada una- fueron ingresadas en la cuenta de Telecored en Bankia con terminación ' NUM000 ', y aunque en la documental al efecto obrante en autos (f. 112) no aparece descripción alguna en cuanto al posible ordenante de los ingresos o, en su caso, indicación de la vivienda a la que venían referidos, ello ha de ponerse en relación con la documental aportada con la demanda, consistente en documentos de ingresos en Bancaja por las referidas cantidades, con indicación del titular de la cuenta, Telecored, y la fecha y hora de cada uno de los ingresos, datos estos que sin mayor esfuerzo permiten determinar que efectivamente se produjo el ingreso de dichas cantidades en la referida cuenta. Sin embargo, no consta en autos prueba alguna que permita llegar a la misma conclusión respecto de la cantidades entregadas en metálico por la compradora a la promotora en fechas 17 de julio de 2008 y 4 de marzo de 2009.



TERCERO.- Se alega como primer motivo del recurso de apelación la caducidad de la acción ejercitada por la Sra. Celia , que se dice por la recurrente ha de ser apreciada de oficio y para lo que habría de estarse a lo dispuesto en la LCS y en la Ley 20/2015, tesis que esta Sala no puede compartir.

En relación a la excepción de caducidad, para la que la parte recurrente cita la Ley 20/2015, de 14 de julio, cabe traer a colación lo dicho en sentencia dictada por la sección 6ª de esta misma Audiencia Provincial en fecha 28 de marzo de 2019: '... señala el apelante que la acción ejercitada por la demandante se encuentra caducada en virtud de lo dispuesto en la Ley 20/2015 de 14 de julio de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades aseguradoras y Reaseguradoras que además de derogar expresamente la Ley 57/68 modifica la ley de Ordenación de la Edificación introduciendo novedades relevantes, pues en el artículo 2.c de la Disposición Adicional Primera establece que transcurrido un plazo de dos años a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas se producirá la caducidad del aval.

Pues bien, al respecto de la cuestión suscitada en esta alzada debe señalarse que efectivamente, la caducidad es apreciable de oficio, y por lo tanto puede ser alegada sin constituir cuestión nueva en la segunda instancia.

No obstante, no ha caducado la acción para hacer efectiva la garantía de aval prestada, porque a la fecha en que acontecen los hechos no estaba vigente la Ley 20/2015 ya que la entrada en vigor de la citada norma no se produce hasta el 1 de enero de 2016 ( Disposición final vigésima primera), ..., disponiendo el art. 2.3 del C.C . que 'Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario' y faltando esta previsión en la repetida Ley (las excepciones a la entrada en vigor se contienen en el punto 2 de la disposición final vigésima), debe necesariamente concluirse en que el plazo de caducidad de dos años deberá forzosamente computarse a partir de la entrada en vigor de la ley derogatoria, plazo que, como ha quedado dicho, cuando se presenta la demanda, no ha transcurrido'.

También, y con independencia de lo dispuesto en la Ley 20/2015, esta misma sección tiene dicho respecto de la caducidad de la acción ( Sentencia de 14 de abril de 2015) lo que sigue: 'Estamos ante la figura del aval o fianza del Código Civil con las especialidades introducidas por la Ley 57/1968, que establece una serie de medidas que protegen a los compradores de viviendas de los abusos iniciados por los cesionarios de aquellas, exigiéndoles la entrega de cantidades a cuenta que luego, en el supuesto de incumplimiento de entrega de la vivienda, eran de difícil recuperación. La principal protección (art. 1) era la obligación de constituir aval o fianza con Entidad Bancaria inscrita en el Registro correspondiente para asegurar la devolución de las cantidades percibidas anticipadamente a la entrega de la vivienda, en el caso de que esta no se inicie o llegue a buen fin, por cualquier causa ( art. 1), más el incremento del 6 por ciento de interés anual ( art. 2). Y el art. 4 de la citada Ley que establece el momento de la extinción del aval cuando se expida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada la entrega al comprador. No puede cuestionarse que la parte demandada, desde el momento en que extendió el aval en garantía de la devolución de cantidades anticipadas, se sometió al régimen jurídico que rigen estas garantías, y en concreto a lo establecido en el artículo 4 de la Ley 57/68 que establece el límite temporal de vigencia del aval. Precepto que hay que poner en relación con el artículo 6.3 del Código Civil y además la finalidad de la Ley 57/1968 con el carácter irrenunciable de los derechos que se conceden a los compradores en su artículo 7, por ello debemos concluir que no está en manos del promotor y su garante (sea aseguradora, sea entidad financiera) determinar la extensión temporal del aval o del seguro de caución, ya que ésta ya viene determinada por el legislador: la garantía estará vigente hasta tanto no se haya concedido la cédula de habitabilidad y se haya entregado la vivienda. Entenderlo de otra forma dejaría abierta la vía al fraude: bastaría con otorgar garantías con fecha de caducidad más o menos breve para contentar al comprador y convertir en ilusorios sus derechos, una vez expirado el plazo de vigencia pactado entre la promotora y el garante'.

Así pues, y de conformidad con lo expuesto, procede desestimar el motivo de apelación relativo a la caducidad de la acción.



CUARTO.- Alega a continuación la parte recurrente que la compra de la Sra. Celia tuvo una finalidad inversora, sin que corresponda a la entidad bancaria la prueba sobre tal extremo, afirmación de la también ha de disentir este Tribunal.

Como señala la SAP de Alicante de 22 de mayo de 2019, '...la doctrina jurisprudencial verdaderamente aplicable a este litigio es la representada por las sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre , que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender. Como puntualiza la sentencia 420/2016, dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

Por otra parte, como recoge la sentencia de esta Secc. 5º de 19 de mayo de 2017, la carga de la prueba de que los mismos han sido comprados con un fin distinto a destinarlos a vivienda recae sobre la parte que alega dicho hecho impeditivo, conforme dispone el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otra parte, y dados los términos en que se manifiesta la parte recurrente a este respecto, ha de tenerse en cuenta que conforme a reiterada jurisprudencia la compra de más de una vivienda en una misma promoción, no es por si sola indicativa de la finalidad especulativa en la compra, no pudiendo por ese motivo descartarse la finalidad residencial.

Por tanto, la falta de prueba sobre la finalidad inversora o especulativa de la compra de las dos viviendas por la Sra. Celia determina la necesaria desestimación del motivo de apelación al que nos venimos refiriendo.



QUINTO.- Como se ha indicado en fundamento anterior, de las distintas entregas en metálico que la Sra. Celia realizó a la entidad TELECORED solo es posible establecer el ingreso en cuenta ordinaria de Bancaja (hoy Bankia) de los importes correspondientes a la primera entrega, cada una de ellas de 12.840 Euros, sin que del resto de las cantidades entregadas a cuenta pueda llegarse a la misma conclusión.

En relación a esta cuestión el Tribunal Supremo ha sentado la doctrina según la cual en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, si bien tales consideraciones son de aplicación a aquellos casos en que la entidad de crédito conociera o pudiera haber conocido de tales entregas por haber sido ingresadas, como es el caso, en cuenta de la propia entidad de crédito.

Así, la STS de 28 de febrero de 2018 establece: '2.ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'.

Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).

Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.

También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó: 'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.

Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.

Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora- vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'.

Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso ha de concluirse la responsabilidad de BANKIA en el incumplimiento del deber de vigilancia que impone el artículo 1.2 de la Ley 57/1968, si bien solo respecto de las primeras entregas a cuenta realizadas por la Sra. Celia , pues consta acreditado que esos importes (12.840 Euros por cada vivienda) fueron ingresados mediante imposición en efectivo en la cuenta de Bancaja de la que era titular TELECORED, siendo deber del banco controlar los ingresos sobre cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas. Las anteriores consideraciones no son aplicables al resto de las entregas a cuenta en metálico (tres por importe cada una de ellas de 6.420 Euros), pues con independencia de que no se haya aportado la documentación relativa a la cuenta correspondiente al préstamo concedido por la entidad bancaria a la promotora, la parte actora carece de justificante alguno del eventual ingreso en la cuenta, sin que a tal efecto resulte documento suficiente el recibí que por tales cantidades emitió la entidad promotora.

De este modo, la responsabilidad de la entidad demandada solo puede alcanzar al primero de los pagos a cuenta realizados en cada una de las viviendas (25.680 Euros), sin que haya lugar a descontar el importe correspondiente al IVA, pues la Ley 57/1968 viene a garantizar la devolución de 'las cantidades entregadas a cuenta' por el comprador sin distinción alguna.



SEXTO.- Ciertamente, como indica la parte recurrente, no es posible condenar a la entidad bancaria al pago de las arras duplicadas.

El artículo 1454 del Código Civil establece que 'si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas'. Se trata de un precepto que se desenvuelve en el ámbito de la relación entre comprador y vendedor y que, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo, ha de ser objeto de una interpretación restrictiva.

Como indica la STS de 31 de julio de 1993 ' el contenido del artículo 1454 del Código Civil no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo'.

La imposibilidad de la condena de la entidad Bankia al pago de las arras duplicadas resulta no sólo del tenor del artículo 1454 CC y la interpretación jurisprudencial que ha quedado expuesta, sino también, y en particular, del hecho de que su llamada al pleito y la declaración de su responsabilidad frente a la demandante viene dada no por su condición de vendedor sino por disposición legal, en particular por razón de la Ley 57/1968 en los términos que han quedado expresados en el fundamento anterior.

SÉPTIMO.- Igual suerte estimatoria ha de correr el motivo relativo a la improcedencia de la condena de Bankia a la devolución de los pagarés que en su día entregó la compradora, Sra. Celia , a la entidad vendedora, Telecored.

Como bien dice la recurrente los pagarés fueron librados al portador, siendo el domicilio de pago la entidad Caja Murcia; no explica la parte actora la razón o motivo por los que los pagarés han de ser devueltos por una entidad ajena al negocio de la compraventa en sí, sin que quepa olvidar, además, que según la documentación aportada con la demanda tres de los pagarés quedaron sin efecto y nulos de todo derecho por haberse sustituido tal forma de pago por la entrega en efectivo de su importe. La exigencia de la devolución de los pagarés solo puede ir dirigida contra la entidad a quien fueron entregados por la Sra. Celia , Telecored.

OCTAVO.- Alega la parte recurrente como último motivo de su recurso el retraso desleal de la demandante, siendo contrario a la buena fe pretender el cobro de unas cantidades e intereses habiendo retrasado voluntariamente su reclamación, Como tiene dicho este Tribunal, el retraso desleal solo puede predicarse cuando el titular de los derechos, no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará ( STS de 3 de diciembre de 2010). En consecuencia, lo que sanciona el artículo 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación, y añade la STS de 12 de diciembre de 2011 que para que concurra este abuso, o ejercicio desleal, debe actuarse, o bien de forma dolosa, o bien con manifiesta negligencia.

Como dice la STS, de 3 de diciembre del 2010, se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas).

De conformidad con lo expuesto no es posible apreciar en el caso de autos una conducta de retraso desleal, puesto que, en primer lugar, ninguna prueba - ni aún alegación- ha aportado el apelante acerca de que se le haya creado alguna expectativa en cuanto a que la actora renunciara a su derecho y que por tanto no le iba a reclamar lo que finalmente sí reclamó, y, en segundo lugar, de acuerdo con el contenido de autos, ninguna actuación puede imputarse a la parte actora que hiciera pensar a la demandada que no le iba a requerir de pago.

NOVENO.- Finalmente, impugna la sentencia de la instancia la representación procesal de Celia en relación con dos concretos pronunciamientos, uno, el correspondiente a los intereses, alegando que deben imponerse a los demandados los intereses legales devengados desde que cada uno de los deudores se constituyeron en mora, datándolo a las fechas de las respectivas reclamaciones extrajudiciales; y dos, las costas de la primera instancia en tanto la estimación integra de la demanda determina la aplicación de lo establecido en el artículo 394.1 LEC.

A los efectos de resolver el primero de los motivos se hace preciso acudir a lo establecido en el artículo 218 de la LEC, conforme al cual las sentencias han de ser congruentes con las 'pretensiones delas partes, deducidas oportunamente en el pleito', que respecto de los intereses en el suplico de la demanda era del siguiente tenor literal: 'Y todo ello más los intereses legales correspondientes'. Dados los términos del suplico no se aprecia motivo para modificar el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se condena a los demandados a 'los intereses legales desde la fecha de la sentencia', los que, como se vino a indicar en el Auto de 26/09/2018, por el que no se daba lugar a la aclaración interesada, no pueden ser otros que los previstos en el artículo 576 LEC: desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, a favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Cabe concluir, por tanto, que el pronunciamiento de la sentencia apelada en relación con los intereses resulta ajustado a la pretensión de la parte actora, pues en la demanda se limitó a pedir los intereses legales correspondientes habiendo considerado la Juzgadora a quo que los que corresponden son los legales desde la fecha de la sentencia.

La desestimación del motivo relativo a las costas resulta del propio contenido de esta resolución, pues no produciéndose una estimación total de la demanda no cabe imponer las costas a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 394 LEC.

DÉCIMO.- Dada la parcial estimación del recurso de apelación no se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA SA contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción nº 4 de Sueca en autos de juicio ordinario nº 362/2017, revocamos parcialmente dicha resolución, condenando a la mercantil BANKIA SA a que, de forma conjunta y solidaria con la mercantil TELECORED LEVANTE SL, pague a la demandante, Celia , la cantidad de 25.680 Euros, con más los intereses legales del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y sin que haya lugar al resto de los pronunciamientos condenatorios respecto de dicha entidad bancaria.

Se mantienen los pronunciamientos condenatorios relativos a la entidad codemandada TELECORED LEVANTE SL.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.