Sentencia CIVIL Nº 440/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 798/2016 de 09 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 798/2016

SENTENCIA Nº 440

En la ciudad de Valencia, a nueve de noviembre de 2016.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2016, recaída en el juicio verbal número 1397/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Massamagrell (Valencia), sobre resolución de contrato de mantenimiento de ascensor.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandadaCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , nº NUM000 , de Massamagrell, representada por la Procuradora Doña Cristina Borrás Boldova, y defendida por el Abogado Don José María Sorio Medina, y, como apelada, la demandanteTHYSESENKRUPPP ELEVADORES S.L.,representada por la Procuradora Doña Pilar IbáñezMartí, y defendida por el Abogado Don José Aguilar.

Antecedentes

PRIMERO. -La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«ESTIMOPARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Da. Pilar Ibáñez Martí, en nombre y representación de THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 N° NUM000 , DE MASSAMAGRELL, representada por la Procuradora de los Tribunales Da. Cristina Borrás Boldova y, en consecuencia:

CONDENO a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 N° NUM000 , DE MASSAMAGRELL a cumplir el contrato objeto de autos y su anexo por el tiempo que restaba del mismo en el momento que se produjo la resolución unilateral del contrato por incumplimiento, esto es desde el 1 de julio de 2015, fecha a partir de la cual la demandante dejó de ser la empresa responsable del mantenimiento, y hasta la finalización del periodo de vigencia del contrato el 30 de junio de 2019, en total 48 meses, desde la firmeza de la presente Sentencia, y

CONDENO a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 N° NUM000 , DE MASSAMAGRELL a pagar a THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L la cantidad de ciento ochenta y cuatro euros con cuarenta y un céntimos (184,41€).

Todo ello sin empresa condena en costas.»

SEGUNDO.-La defensa de la demandada interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis:

1.-Entendemos, dicho sea, con el mayor de los respectos, no ajustada a derecho la resolución que por medio del presente escrito recurrimos, por las razones o motivos que en las alegaciones posteriores exponemos en el presente escrito.

2.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Mi mandante acuerda la rescisión del contrato por varios motivos que han sido acreditados y que por tanto le facultan para resolver el citado contrato.

El primero de ellos como consta en el acta de fecha 21/04/2015 es que se tiene que llevar a cabo LA ADAPTACIÓN DEL ASCENSOR en base a la INSPECCIÓN DE LA OCA y se piden presupuestos para llevarlo a término.

La empresa actora que llevaba recordamos el mantenimiento desde el año 1998, pasa un presupuesto de 3.473,29 euros y otra empresa del sector confecciona un presupuesto por importe de 2.407,00 euros.

Es evidente que existe una diferencia sustancial entre ambos presupuestos y la Comunidad entiende que Thyssen no ha tenido en cuenta los años de relación comercial existente entre las partes.

En segundo lugar, también se solicita a la vista del presupuesto de la adaptación de ascensor, nuevos precios de mantenimiento a otras empresas del sector, a la vista de la situación económica en la que nos encontramos.

Finalmente se tomó la decisión por parte de la Comunidad, de elegir la mejor oferta presentada por Ascensores Domingo S.A.

La parte actora como DOCUMENTO N° 3, aporta la última factura del último trimestre que asciende a la cantidad de 254,10 euros.

Con la nueva empresa, el importe es notablemente inferior, ya que la Comunidad abona la cantidad de 145.20 euros por el mantenimiento del ascensor.

Es decir, existe una diferencia por el mismo servicio de 109 euros al trimestre v de 436 euros año...

Evidentemente existe una diferencia sustancial, que la parte actora nunca quiso igualar, aprovechándose de un contrato de adhesión con unas cláusulas abusivas que sólo comporta beneficios v derechos para la mercantil y que por tanto limitan el acceso a mejores opciones dentro del mercado a la Comunidad de Propietarios.

No quiso igualar, porque las condiciones que tenía firmadas, eran totalmente desproporcionadas, para el precio que debía abonarse por el servicio prestado.

En tercer lugar, además por el precio de la adaptación del ascensor y del precio del mantenimiento, la Comunidad no estaba conforme con el mantenimiento prestado, prueba de ello, es que la parte actora ni siquiera ha aportado los partes de conservación y engrase en el que acredite que llevaba a cabo el mantenimiento de forma puntual y correcta.

De hecho, la factura que nos reclaman del año 2009, consistente en sustitución de fotocélula, fue como consecuencia de una falta de diligencia de la mercantil, que rompió la puerta de acceso al ascensor y pese a su responsabilidad, se le reclama la misma a mi mandante.

Todos estos motivos fueron valorados por la Comunidad, tomando finalmente la decisión de resolver el contrato que mantenía con la actora del año 1998.

3.-CONTRATO DE ADHESIÓN: CLÁUSULAS ABUSIVAS

Con los debidos respetos y en términos de defensa, esta parte entiende que su señoría ha tenido en cuenta que el anexo del 2014, sustituye al contrato y en ningún caso es así.

Como se indicó claramente por el Administrador de la Comunidad Sr. Carlos Alberto , la mercantil Thyssen, conocedora que su precio de mantenimiento, estaba fuera de mercado, acude a la Comunidad v le ofrece una reducción del precio v no al revés.

Esto tiene una lectura muy clara y es que Thyssen ante todos los ascensores que lleva perdiendo, como el resto de multinacionales, que se aprovechaban de su posición de monopolio y establecían unos precios por el mantenimiento desorbitados, toma la decisión de reducir el precio y le hacen firmar a la Comunidad este anexo (no se da en este caso únicamente, es una práctica habitual).

Dicho esto, hay que puntualizar nuevamente que es anexo de julio de 2014, NO SUSTITUYE en ningún caso el contrato original del año 1998, por lo tanto, la fecha de la suscripción del contrato que une a las partes es la del año 1998 v no del año 2014.

Es que además hay un hecho flagrante v es que la mercantil indica en el anexo, que se modifica la duración v será de 5 años...Señoría, el plazo del contrato original de 1998 también es de 5 años.

No existe modificación alguna, sólo se obliga v se ata de pies v manos a la Comunidad a continuar 5 años más (recordamos llevaban va 16 años) firmando este anexo.

La parte actora, como política empresarial habitual, intenta desviar la atención del Juzgador, por cuanto conoce que la Jurisprudencia es unánime cuando nos encontramos en la prórroga de estos contratos de adhesión.

En cuanto al referido contrato del año 1998, que como se observa claramente es un CONTRATO DE ADHESIÓN.

No cabe duda, que mi mandante tiene la condición de consumidor.

Resulta evidente que estamos ante un contrato de adhesión cuyas cláusulas recogen condiciones generales de la contratación.

Pues se trata de cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato son impuestas por el profesional (THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L.), habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Todo ello se desprende claramente al observar el contrato, ya que se utiliza un modelo o contrato tipo en el que todas sus cláusulas se encuentran previamente redactadas.

Nuevamente en el anexo, queda patente que la Comunidad se limita a firmar, sin negociar ningún término o condición del contrato.

Entrando ya en las dos cláusulas, de la DURACIÓN DE CINCO AÑOS CON PRORROGA DE 5 AÑOS TAMBIÉN Y DE LA PENALIZACIÓN DEL 70% para el caso de resolución unilateral, interesa al derecho de esta parte manifestar que son abusivas v por tanto deben considerarse nulas.

Respecto a la DURACIÓN del contrato, CINCO AÑOS, es una duración excesiva e injustificada y está prohibida por la Ley de Consumidores y Usuarios.

En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin el al contrato.

Dicha estipulación quebranta la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, por ser abusiva por cuanto perjudica de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, al tiempo que comporta una posición de desequilibrio entre los derechos v obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores v usuario.

Por tanto, se considera por la JURISPRUDENCIA, entre otras Sentencias, por ejemplo, la de la Audiencia Provincial de Alicante de 13/06/2013 , Audiencia Provincial de Valencia, Sección sexta de fecha 05/11/2010 , 02/09/2010 o de 25/06/2012 , y 2 muy recientes, 28/02/2014 Y 12/03/2014 que es una cláusula abusiva, y por ende nula e ineficaz que es una cláusula abusiva, y por ende nula e ineficaz.

IMPORTANTE: A mayor abundamiento nos encontramos NO EN EL PRIMER PLAZO DEL CONTRATO SINO EN LA CUARTA PRÓRROGA del

mismo, lo que nuestra Jurisprudencia está estableciendo que se determina de forma más clara y evidente el carácter abusivo de la cláusula.

En este punto debemos incidir que el ANEXO NO MODIFICA EL PLAZO, es una prorroga encubierta de otros 5 años, cuando el contrato del año 1998 llevaba ya vigente 16 años.

En cuanto a la CLÁUSULA DE LA PENALIZACIÓNDEL 70% (NO DEL 50% QUE SUELE SER LO HABITUAL) para el caso de resolución unilateral, interesa al derecho de esta parte manifestar que dicha cláusula es abusiva v por tanto deben considerarse nulas.

Dicha indemnización que se reclama de contrario en el suplico apartado c) y que cabe señalar NO SE CUANT1FICA DE NINGUNAFORMA POR SU PARTE, contraviniendo el artículo 217 de nuestra ley de enjuiciamiento civil : no se corresponde a daño o perjuicio alguno y obliga a mi mandante al pago de un servicio no prestado v que nunca se va a prestar.

La actora, señala en su contrato que, si cualquiera de las partes decide resolver el contrato, se aplicará la penalización.

Es obvio que la empresa nunca va a resolver el contrato, por cuanto es su negocio y además con las condiciones establecidas que le proporcionan una posición dominante y percibiendo un importe altísimo por un servicio que le supone al mes no llega a 2 horas de trabajo.

En consecuencia, ninguna responsabilidad contractual puede derivarse por el desistimiento unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores efectuado por la comunidad afectada.

Cabe hacer hincapié que, declarada la nulidad de las cláusulas, tanto la de la duración como la de la penalización, como abusivas, las mismas deben tenerse por no puestas con la consecuencia de no producir ningún efecto, sin que sea posible su moderación, tal como expone con claridad la mencionada

Sentencia de la sección 7a de 25 de junio de 2012. con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012: En relación a la posibilidad de que el juez, apreciada la abusividad de la cláusula, pueda 'moderar' su impacto modificando su contenido, el TJUE interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13 v declara que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Determinando que el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

Esta cuestión además se ha resuelto por nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 10/03/2014 (n° 149/2014, rec. 343/2012 ) en la que establece como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta.

Se fija como doctrina jurisprudencial que, en los contratos por negociación, en los que expresamente se prevea una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, la valoración o alcance patrimonial de la pena establecida no puede ser objeto de la facultad judicial de moderación, cuestión que pertenece al principio de autonomía de la voluntad de las partes

4.-IMPORTANTE: PETICIÓN DE LA PARTE ACTORA

Es importante observar el suplico de la parte actora, por cuanto hace una serie de peticiones que entendemos que son confusas y poco concretas.

En el apartado a), hace referencia a que la actora podrá acceder a la Comunidad para llevar a cabo el mantenimiento y cobrar desde el momento de la resolución julio de 2015 (SIN PRESTAR EL SERVICIO) hasta 2019.

Es evidente que la actora pretende cobrar el mantenimiento independientemente si se realiza o no el mismo, una prueba más de la posición autoritaria que ha venido demostrando desde el inicio de la relación comercial entre las partes.

Este punto no ha sido admitido por su Señoría, por lo que mostramos nuestra conformidad a su resolución.

En cuanto al apartado b del suplico que ha sido admitido por su Señoría, en el que se establece SE DECLARE EL INCUMPLIMIENTO POR LA PARTE DE LA COMUNIDAD DEL CONTRATO Y SE CONDENE A LA COMUNIDAD A CUMPLIR EL CONTRATO.

Es importante esta cuestión para la Sentencia que su Señoría deberá dictar en su momento, por cuanto es algo poco habitual en las demandas de este tipo.

La petición de la actora, es del todo inviable e imposible llevarse a cabo en la práctica por varios motivos.

En primer lugar, por qué la Comunidad como establece el propio contrato tiene pleno derecho a resolver el mismo como así ha hecho.

Pero es que además como es lógico ha contratado el servicio del mantenimiento de los ascensores con otra empresa, firmando un nuevo contrato.

Evidentemente, la Comunidad ha asumido unas obligaciones con la nueva empresa que debe cumplir y que en el caso que la Sentencia, resolviera a favor de la mercantil Thyssen, nos encontraríamos ante varios problemas.

¿Qué pasa con el contrato suscrito entre la Comunidad y la nueva empresa?

¿Qué perjuicio sufre la nueva empresa que ha firmado de forma legítima?

¿Cuándo cumple el contrato Thyssen?

¿Finalizado el periodo inicial de la Comunidad con la nueva empresa?

¿En cualquiera de las prórrogas?

Con los debidos respetos, carece de sentido, solicitar que se cumpla el contrato cuando se ha resuelto v se ha contratado con otra empresa del sector.

IMPORTANTE SEÑALAR:

A mayor abundamiento, en base a todos los motivos que han llevado a la Comunidad a resolver el contrato, se encuentra plenamente legitimada y también por la doctrina de la Audiencia Provincial de Valencia, que es pacifica, cuando señala que la prórroga tácita por el mismo período, en este caso de 5 años es abusiva.

Por otro lado, pese a que su Señoría indica que no se reclama de contrario, Sí que consta en suplico apartado c) reclama de forma subsidiaria añade el apartado c), relativo a que se aplique penalización por desistimiento unilateral prevista en la cláusula 3,5 del contrato del año 1998.

Es decir, ahora si le interesa el contrato del año 1998 v no el anexo, que además tiene un error porque hace referencia a la cláusula 8.1 que se refiere a sumisión a los tribunales.

Señoría ese anexo es un auténtico despropósito que lo único que busca es tener a mi representada atada de pies y manos para no poder acceder a mejores opciones que el mercado le ofrece.

Dicho con los debidos respetos, 'la parte actora pide todo y a ver si con un poco de suerte algo le toca'.

Como hemos indicado en hecho anteriores, la penalización no procede por cuanto los contratos son de adhesión conteniendo cláusulas abusivas, tales como la duración y en concreto la penalización.

Pero es que además NO SE CUANTIFICA DE NINGUNA FORMA POR SU PARTE, contraviniendo el artículo 217 y concordantes de nuestra ley de enjuiciamiento civil : no se corresponde a daño o perjuicio alguno y obliga a mi mandante al pago de un servicio no prestado v que nunca se va a prestar.

¿Nos preguntamos quien tiene que calcularla indemnización?

Es evidente Señoría, que la cuantificación de la penalización es responsabilidad de quien la reclama, extremo que no ha cumplido y por tanto debe tenerse por no solicitada.

5.-FACTURAS IMPAGADAS

En relación a las facturas que se reclaman de contrario, por parte de su Señoría únicamente se condena a mi mandante al pago de 184.41 euros, relativa a la factura n° NUM001 de fecha 30/04/2011.

En primer término, respecto a la citada factura debemos plantear la PRESCRIPCIÓN del artículo 1967.4 de nuestro código civil .

Existe jurisprudencia entiende que cuando el deudor es un consumidor, como es la Comunidad de Propietarios, la prescripción tiene un plazo de tres años y no de cinco, pues el período de tres años es el establecido por el artículo 1967.4 del Código Civil .

Según este artículo, las acciones para exigir a los particulares la obligación de abonar a los comerciantes el precio de los géneros vendidos prescriben en tres años.

De acuerdo a una sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1996 , el contrato de suministro o mantenimiento de ascensor es atípico pero afín al de compraventa.

Este periodo de tres años, según sentencia de 17 de abril de 2007 de la Audiencia Provincial de Madrid , se cuenta a partir de la fecha de la factura reclamada o en nuestro caso de cuando finaliza la relación comercial, esto es 01/03/2011.

Por lo que han pasado más de 3 años y la reclamación de ambas facturas están prescritas.

Además de este motivo jurídico, la Comunidad no abonó en su momento tales facturas por los siguientes motivos:

En cuanto a la factura del año 2011, relativa a la sustitución de luz equipo de emergencia cabina, entendía mi mandante que no procedía la misma, por cuanto en el contrato del año 1998, se establecía en la cláusula 1 (PRESTACIONES Y SERVICIOS INCLUIDOS) concretamente en apartado 5 consistente en reparaciones y sustituciones de piezas, como por ejemplo en la cabina.

La parte actora quería cobrar una factura por un trabajo (sustitución luz) que estaba incluida en el contrato de mantenimiento y por tanto no había que abonar cantidad alguna por este concepto.

En su momento conscientes de que no procedía, no se le reclamo la misma a mi mandante.

Ahora una vez han pasado 4 años y por la resolución del contrato la reclaman, extremo que deja nuevamente a la luz la forma de actuar de la hoy demandante.

Y todo ello se basa en los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- Que de acuerdo con los artículos 457 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dentro del plazo establecido el apelante habrá de interponer la apelación ante el tribunal que hubiere dictado la resolución recurrida.

II.- Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, cuyo artículo 11 recoge:

Modificación de la ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Cuya redacción pasa a ser la siguiente:

Uno. Se modifica el artículo 4, que queda redactado como sigue:

Artículo 4. Exenciones de la tasa.

1.-Las exenciones objetivas de la tasa están constituidas por:

2.-Desde el punto de vista subjetivo, están, en todo caso, exentos de esta tasa:

a) Las personas físicas.

El art. 11 del Real Decreto-ley 1/2015 declara exentas de esta tasa, en todo caso, a las personas físicas, al modificar en tal sentido el art. 4 de la Ley 10/2012 . Establecida legislativamente esta excepción, es la doctrina de la propia DGT la que conduce a la exención de las Comunidades de Propietarios del pago de dichas tasas.

Recalcar además que ese carácter de persona física, y por tanto exenta de las tasas conforme a la nueva redacción del art. 4 de la Ley 10/2012 , lo encontramos también en la Respuesta de 26 de abril de 2013, que, a los efectos de determinar la cuota tributaria correspondiente a la tasa establecida en la Ley 10/2012, afirma que, dada la ausencia de personalidad jurídica propia de las Comunidades de Propietarios en régimen de propiedad horizontal, que son representadas en juicio y en la defensa de sus intereses por la Junta Directiva y, en particular, por el Presidente de cada Comunidad, la determinación de la cuota tributaria de la tasa la determinación de la cuota tributaria de la tasa deberá resultar de la aplicación de los apartados 1 y 3 del art. 7 de la Ley 10/2012 , es decir, el aplicable cuando el sujeto pasivo es persona física

III.- Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de los Consumidores y Usuarios

IV.-Artículo 394 en cuanto a las costas procesales, que deberán ser impuestas a la parte contraria.

V.- DE ORDEN JURISPRUDENCIAL;

Audiencia Provincial de Valencia, sec. 7a. S 25-6-2012. r° 364/2012. rec. 259/2012, Pte.: Cerdán Villalba. Pilar

'Las cláusulas debatidas en el presente contrato, en cuanto a su sistema de prórroga tácita y automática, salvo notificación expresa de desistimiento, con exigencia de preaviso, y en cuanto a la rigurosa penalización de su resolución, que obliga a pagar el 50% del coste del servicio hasta la finalización del período contractual, entran claramente en el ámbito de la nulidad radical de las cláusulas abusivas pues su duración está fijada por un plazo injustificadamente largo, que contradice el natural derecho al desistimiento de los arrendamientos de obra y servicios artículos. 1542 . 1544 . 1583 v 1588 del Código Civil EDL 1889/1 EDL1889/1). impone condiciones gravosas v desproporcionadas, que lesionan las expectativas razonables de las partes contratantes, pues se acredita que el servicio de mantenimiento de ascensores puede obtenerse libremente en el mercado de modo más ventajoso para la comunidad demandada. En consecuencia, ninguna responsabilidad contractual puede derivarse por el desistimiento unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores efectuado por la comunidad afectada. En este mismo sentido se han pronunciado, entre otras muchas, las sentencias de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 26 de marzo de 2.003 EDJ2003/13412 EDJ 2003/13412 , de la Sección Primera de la Audiencia de Barcelona de 6 de febrero de 2.003 EDJ2003/31197 EDJ 2003/31197 , de la Sección primera de la de Murcia de 4 de febrero de 2.003 EDJ2003/20829 EDJ 2003/20829 , de la Sección Segunda de la de Cantabria de 20 de enero de 2.003 EDJ2003/12559 EDJ 2003/12559 y de la Sección Octava de la de Asturias en sentencias de 14 de noviembre EDJ 2002/56855 y 25 de julio de 2.002 EDJ2002/55240 EDJ 2002/55240

* Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21a, S 31-5-2011. n° 279/2011. rec. 185/2009 , Pte: Belo González. Ramón.

Entrando en el fondo del asunto, entiende la Sala que en el presente caso la parte demandante, que es el profesional, no ha logrado probar que la cláusula de duración inicial de la relación contractual de cinco años y la de prórroga automática por otros cinco años hubiera sido negociada individualmente. Ambas cláusulas aparecen impresas en lo que, a simple vista, es un modelo de contrato de mantenimiento de aparatos elevadores del que dispone el profesional y en el que el usuario se limitó a poner su firma.

La Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción proveniente de la Ley 7/1998, de 13 de abril (y con anterioridad a la redacción dada por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, dispone en el número 1 de su artículo 10 , que: 'Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:... c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'. Añadiendo, en el número 1 de su artículo 10 bis, que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley'. Para concluir diciendo en el apartado 2 de este artículo 10 bis que: 'Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo...'

* Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 1a. S 11-12-2013, n° 552/2013. rec. 168/2012 . Pte: Vidal Carou. Ramón.

Solo señalar por último que esta fuera de toda cuestión la condición de consumidor que ostenta la Comunidad demandada y que la normativa de referencia viene constituida por la Ley 26/1984 Ley 26/1984, de 19 de julio EDL 1984/8937 , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCyU), así como que difícilmente puede discutirse que el contrato de autos, aportado como doc. 3, sea de adhesión pues a simple vista ya se advierte su carácter estándar en cuanto que responde a un modelo uniforme redactado de antemano por el empresario. La demandante apelada dice que no es así, que los titulares de los ascensores pueden negociar su contenido, y acompaña copias de otros contratos celebrados con otros clientes para demostrarlo.

Pues bien, en relación a estas cláusulas de duración contractual, este Tribunal viene ya declarando en sus últimas resoluciones (así en la S. de 17 mayo 2013, rollo 1035/11; S. de 8 julio 2013, rollo 1074/11; o S. 21 junio 2013, rollo 1096/11) que un plazo contractual de cinco años debe considerarse una 'duración excesiva' por cuanto la realidad negocial es cambiante y las empresas deben ir adaptándose a la nuevos tiempos, tal y como sucede en el sector de mantenimiento de los ascensores, en donde se ha pasado en pocos años de plazos de hasta diez años -como ocurre en el contrato que nos ocupa- a tan solo de tres o inclusive un año, lo que demuestra que el equilibrio económico del contrato puede obtenerse por las compañías sin necesidad de imponer al consumidor periodos de tiempo tan amplios, lo que redunda en una mayor competencia entre empresas y mejores precios e incluso servicio para los consumidores ante la posibilidad real que tienen de cambiar de empresa.

Pues bien, habiéndose declarada nula la cláusula de duración del contrato, lógicamente la de penalización por su incumplimiento queda vacía de contenido al no existir ya' plazo pactado' que pudiera ser incumplido. No obstante, y al margen de la ineficacia sobrevenida de esta cláusula, dado que la parte recurrente entiende que la penalización pactada era lícita resulta forzoso señalar que nadie pone en cuestión la validez teórica de las cláusulas penales pues legalmente se encuentran aceptadas (sustituyen a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado, dice el art. 1.152 Cci) y jurisprudencialmente se ha destacado que su función esencial es la liquidación de los daños y perjuicios producidos el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sin tener la necesidad de probarlos ( STS de 28 de septiembre de 2006 ). El problema es una pura cuestión de mesura pues nuevamente la Disposición Adicional Primera de la LGDCyU considera nulas las cláusulas que fijen ' indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados ' (apartado 17°) o que impongan ' una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones ' (apartado 3o), reiterándose iguales previsiones en el artículo 85 del Texto refundido vigente.

En consecuencia, esta cláusula devendría también nula por abusiva y atendida la doctrina establecida por el tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al interpretar la Directiva 93/13/CEE, la empresa demandante tampoco tendría derecho a percibir indemnización de clase alguna pues, de conformidad con esta doctrina comunitaria, la única respuesta posible frente a las cláusulas abusivas es su inaplicación, nunca su integración pues 'la facultad de integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva resulta contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (Apdo. 73 de la Sentencia de 14 de junio de 2012 del TJUE) ya que 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 'y 'contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales' (Apdo. 69). Por esta razón, las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva (...) sin estar facultados para modificar el contenido de la misma (Apdo. 65).'

*Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 7a de 25 de junio de 2012, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012:

En cuanto a la posibilidad de que el juez, apreciada la abusividad de la cláusula, pueda 'moderar' su impacto modificando su contenido, el TJUE interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13 v declara que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva.

Esta cuestión además se ha resuelto por nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 10/03/2014 (n° 149/2014, rec. 343/2012 ) en la que establece como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta.

Solicitó que se dictara Sentencia estimando las alegaciones expuestas por esta parte, y, en definitiva, revocando la Sentencia de 1ª Instancia, por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de la mercantil THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

TERCERO.-La defensa de la demandante presentó escrito solicitando sentencia desestimatoria del recurso, con expresa imposición de costas a la recurrente.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 3 de Noviembre de 2016, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO. -La sentencia recurrida declaró probado que:

«-Alega la CP demandada que rescindió el contrato que le unía con la actora como consecuencia de la diferencia entre los presupuestos ofrecidos por la actora y otra empresa del sector, además de por no estar conforme con el mantenimiento prestado. En relación a este primer motivo de oposición, entiendo que debe ser desestimado en tanto no considero, en primer lugar, que la diferencia de presupuestos legitime a la CP demandada para rescindir unilateralmente el contrato que le vinculaba con la actora, y asimismo por cuanto no considero que la parte demandada haya acreditado el hecho relativo a la disconformidad con el servicio prestado, que hubiera legitimado que la parte demandada ejercitara la facultad resolutoria que la ley en este caso sí que le concede; a saber, el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del mantenedor. Así, tras varios años de relación contractual con la actora, concretamente desde 1998, en fecha 1 de julio de 2014, la parte demandada no resuelve el contrato, sino que decide prorrogar el mismo, lo cual evidencia que difícilmente pudo haber en ese periodo incumplimiento grave por parte de la actora. Tal extremo también ha sido afirmado por el Presidente de la CP demandada, D. Jacobo , que ha señalado que la relación que les unía con la actora era totalmente normal, y que el único motivo que llevó a la CP demandada a rescindir unilateralmente el contrato fue el económico, por cuanto los presupuestos ofrecidos por la actora eran mayores que los ofrecidos por la actual empresa de mantenimiento.

Por ello, partiendo pues del hecho declarado probado referente a que no concurrió incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del mantenedor que legitimara la resolución contractual por la parte demandada, debe abordarse el segundo motivo de oposición; a saber, si las cláusulas incluidas en el contrato relativas a la duración pactada y asimismo la cláusula penal indemnizatoria (condición 3.5a) prevista para el supuesto de desistimiento unilateral de una parte son nulas por abusivas.

En primer lugar, en relación a la cláusula relativa a la duración pactada, el Anexo firmado en fecha 1 de julio de 2014 refiere: 'La duración del presente contrato será de 5 años a contar desde la firma del presente anexo. Una vez vencido dicho plazo, el contrato será prorrogado por períodos iguales si no ha habido denuncia por ninguna de las partes con 60 días de antelación a la fecha de vencimiento'. Dicha cláusula no puede considerarse abusiva a juicio de esta juzgadora, y ello en aplicación de lo dispuesto en la Sentencia de la lima. Audiencia Provincial de Valencia, n° 241/2015, de 21 de septiembre , donde afirma:

'Con carácter general que la jurisprudencia viene entendida en supuestos de hecho como el que aquí se analiza, que las cláusulas que prevén una duración excesiva, que impiden el derecho de resolución unilateral o que lo dificultan con indemnizaciones desproporcionadas son cláusulas nulas, contrarias a la ley 7/98 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación, en relación con la normativa de protección de consumidores y usuarios. Sin embargo, lo cierto es que por su propia naturaleza y para resultar de interés económico para el prestador del servicio, el contrato de mantenimiento de ascensor ha de prolongarse durante un cierto tiempo para programar adecuadamente la propia prestación contractual, v en atención a la infraestructura que, notoriamente, es necesaria para el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Desde este marco de interpretación, una duración de tres años como la que es objeto del contrato analizado, no puede considerarse abusiva o desproporcionada a juicio de esta Sala para un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo sino que resulta razonable, teniendo en cuenta la actividad empresarial a la que se dedica la actora así como sus necesidades de auto organización y contratación, va que ha de seguir una planificación económica, proveerse de personal cualificado mediante la oportuna contratación laboral y adquirir piezas de repuesto necesarias para atender los servidos convenidos en un período de tiempo determinado.

Tampoco cabe en este caso fundamentar la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula de duración del contrato en la condición general que establece la prórroga automática del contrato a su finalización, por un período igual de tres años, por considerar que conlleva una duración igualmente excesiva y una limitación que excluye u obstaculiza el derecho del consumidor a poner fin al contrato, de conformidad con las normas citadas, por cuanto cuando se produjo el desistimiento de la demandada el contrato no se encontraba en período de prórroga sino en el plazo de primero de tres años de duración inicial del contrato, del cual apenas había transcurrido apenas un año. Además, la cláusula negocial analizada no causa un desequilibrio importante en perjuicio de la demandada, en cuanto se establece en justa reciprocidad con otras condiciones acordadas en beneficio del cliente, y de cuyos efectos la comunidad demandada ha venido disfrutando, en razón a un implícito compromiso de permanencia en la relación contractual durante el plazo pactado que la comunidad de propietarios ha incumplido'.

En el mismo sentido, se han pronunciado también otras Audiencias Provinciales:

Sentencia Audiencia Provincial de Madrid de 21 de mayo de 2015 : 'un plazo de duración de cinco años en el seno de un contrato de mantenimiento de ascensores no puede reputarse excesivo, como tampoco lo es un sistema de prorroga tácita como el convenido, atendido que no obstaculiza en modo alguno el ejercicio por el consumidor del derecho a poner término a la relación contractual ni el de oponerse a su renovación o a la prórroga',

Sentencia Audiencia Provincial de Madrid de 10 de marzo de 2015 : 'Ciñéndonos a un contrato de conservación y mantenimiento de ascensores con plazo de duración de 5 años con prórrogas tácitas por otros periodos iguales de 5 años cada una si no existe preaviso con tres meses de anticipación a la finalización del plazo inicial o de cada una de las prórrogas, se ha considerado, por esta Audiencia Provincial de Madrid, que no es abusivo el plazo de duración de los cinco años',

Así, en aplicación de tal doctrina jurisprudencial, y a la vista de lo establecido en los artículos 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , entiendo que la citada cláusula relativa a la duración pactada contenida en el contrato de mantenimiento de ascensores objeto de autos no es abusiva.

En segundo lugar, en relación a la cláusula relativa a la penalización para el caso de resolución unilateral, cabe decir que la actora en ningún momento ha solicitado una indemnización de daños y perjuicios por este concepto, sino únicamente de manera subsidiaria, solicitando principalmente la declaración de incumplimiento del contrato y la exigencia del cumplimiento del contrato de mantenimiento suscrito con la demandada, y con las consecuencias inherentes a todo ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil . Así las cosas, no procede entrar a valorar la citada cláusula, por cuanto la misma no ha sido aplicada por la actora, y, por tanto, a pesar de que dicha cláusula pudiera devenir abusiva y por tanto nula, las consecuencias de la presente resolución serían idénticas, por cuanto supondría la ausencia de condena en concepto de indemnización, cuestión que no ha sido peticionada por la actora en la presente litis, sino sólo subsidiariamente.»

Y estimó en parte la demanda razonando que: «Partiendo de la legalidad de la cláusula relativa a la duración pactada en el contrato objeto de autos, procede entrar a examinar si la parte actora puede exigir a la demandada el cumplimiento del contrato, en base a lo dispuesto en el artículo 1.124 CC . En este sentido, ha quedado probado que la CP demandada rescindió el contrato de mantenimiento de ascensor que le unía con la actora, mediante escrito remitido por correo certificado en fecha 15 de junio de 2015 (DOC. 5). Además, los testigos que han depuesto han confirmado dicho extremo, alegando como motivo de la rescisión la diferencia de precios con la nueva empresa de mantenimiento de ascensores, tal y como ha señalado el Presidente de la CP, Sr. Jacobo . Por otra parte, el administrador de la CP, D. Carlos Alberto , ha reconocido como firmado por él, el DOC. 2 de los aportados con la demanda, consistente en Anexo firmado en 2014, señalando que firmó el citado anexo, por recomendación del comercial, Luis Alberto , que le dijo que iban a mejorar las condiciones económicas del contrato, afirmando desconocer que en el citado anexo también se estipulara una duración.

Así las cosas, el artículo 1124 CC dispone que: 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible'. Por lo tanto, en aplicación del citado artículo, ante la rescisión del contrato por la parte demandada, la actora puede optar por el cumplimiento o la resolución, habiendo optado por exigir el cumplimiento, tal y como señala en el suplico de su demanda.»

SEGUNDO.-Pues bien, a propósito de la facultad de moderación que establece el artículo 1154 CC , se ha suscitado la duda de si dicha moderación de la pena, o cláusula penal, en caso de incumplimiento parcial o irregular, puede aplicarse de oficio o precisa petición de parte. La doctrina en forma, casi unánime, estima que la llamada facultad de moderación judicial es un mandato imperativo y que, por tanto, procede su aplicación de oficio, conclusión que también es extensiva a la facultad judicial de moderación prevista en el artículo 1103 CC . La jurisprudencia opta por idéntica postura que la doctrina; así las SSTS de 3 de julio de 1915 , 19 de junio de 1941 , 3 de enero de 1964 , 5 de noviembre de 1984 , 20 de mayo de 1986 y 27 de noviembre de 1987 , según se han encargado de precisar las SAP de Barcelona, sec. 14ª, de 12-9-2001, rec. 428/2001 ; SAP de Sevilla, sec. 8ª, de 15-2-2010, nº 57/2010, rec. 860/2010 , y SAP de Madrid, sec. 10ª, de 31 5-2010, nº 299/2010, rec. 207/2010 .

Asiste también la razón a la parte apelante cuando apunta la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas concertadas en contratos celebrados con consumidores, al amparo de la Ley General de Consumidores y Usuarios, en concordancia con la doctrina jurisprudencial que contempla la facultad de los Tribunales de apreciar de oficio la nulidad de los contratos. Específicamente, en el ámbito de la legislación de protección de los consumidores, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 4 de junio de 2009 (Asunto C-243/08 ), declaró que'El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone'(Diario Oficial n° C 180 de 01/08/2009 p. 0019 - 0020).

Por tanto, resulta forzoso convenir que es viable procesalmente el examen de las cuestiones que plantea el recurso, puesto que son apreciables de oficio.

TERCERO. -Para resolver este recurso conviene recordar que, como dijimos en nuestra SAP, Civil sección 6 del 26 de octubre del 2009 (ROJ: SAP V 6321/2009) «es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que las obligaciones con cláusula penal, reguladas en los artículos 1152 a 1155 CC , pueden desempeñar una triple función:

a) Una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena.

b) Una función liquidadora del daño, o sea, la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar los daños y perjuicios.

c) Una función estrictamente penal, consistente en castigar o sancionar dicho incumplimiento, atribuyéndole consecuencias más gravosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual, sustituyendo a la prestación prevista.

Como esta materia se rige por el principio de libertad de pactos - artículo 1255 CC - habrá que estar en cada caso a la función o finalidad querida por las partes, no obstante lo cual, en nuestro Derecho y mientras otra cosa no se estipule, la finalidad primordial es la de atribuirle esa función liquidadora de los daños y perjuicios, ya que, al regularla el artículo 1152 del Código Civil , establece que 'la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado', y el artículo 1153 prevé que 'Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada'.

En el caso que estudiamos, la cláusula penal recogida en el contrato prevé que la Comunidad en caso de rescisión anticipada del contrato de mantenimiento, abone a ThussenKrupp la suma total de las bonificaciones aplicadas y recogidas en anexo de 1 de julio de 2014, el contrato, así como la establecida en la cláusula 8.1 del contrato de mantenimiento, de aplicación sobre el importe de mantenimiento actual indicado en el apartado 1).

Desde luego que esa previsión, como apreció el Juzgado, no resulta notoriamente excesiva en la medida en que la Comunidad recibió bonificaciones directamente relacionadas con la duración del contrato y sus posibles prórrogas. Y, en cuanto a las peticiones realizadas, precisó que no se estaba ejercitada, como principal, la acción de indemnización basada en la cláusula penal, sino que se reclamaba el cumplimiento del contrato en sus términos, lo que estimó la sentencia recurrida.

CUARTO. -Sostiene, asimismo, la parte recurrente, el error de la sentencia, cuando desestimó la excepción de prescripción que fue invocada respecto determinadas facturas reclamadas.

Al respecto, la sentencia recurrida estimó en parte la invocada excepción y razonó en su fundamento jurídico tercero que: 'Finalmente, y en relación a las facturas reclamadas por la actora, la demandada alega como motivo de oposición la prescripción de las mismas, en base a lo dispuesto en el artículo 1967.4° CC , y subsidiariamente, la factura del año 2009 estaría prescrita en base a lo dispuesto en el artículo 1966 CC . En relación a esta último motivo de oposición, considero que debe aplicarse el plazo prescriptivo previsto en el artículo 1966 CC , y no el del 1967.4°, por cuanto la Sentencia del Tribunal Supremo 369/2003, de 10 de abril de 2003 , señaló: 'A este respecto conviene señalar que ya las añejas sentencias de 14 de mayo de 1969 , como la de 30 de mayo de 1979 , declararon la aplicación del art. 1967,4° del Código civil al supuesto de venta de cosas muebles por parte de vendedor comerciante a otro que se dedique a tráfico distinto del de aquel y estar excluido dicho contrato del ámbito mercantil, conforme a lo dispuesto en el art. 1325 del Código de Comercio , ante la no reventa', no tratándose en el presente caso de un supuesto de venta de cosas muebles, sino de un contrato de prestación de servicio, cuyos pagos deben hacerse de manera mensual, siendo por ello de aplicación el plazo prescriptivo previsto en el artículo 1966 CC ,'por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones siguientes: La de cualesquiera otros pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves',y en consecuencia, procede declarar prescrita la factura reclamada por la actora n° NUM002 , de fecha 27 de marzo de 2009, al haber transcurrido dicho período prescriptivo de cinco años, desestimando en consecuencia, la demanda en relación a dicha cantidad reclamada.

En relación a la factura n° NUM001 , de fecha 30 de abril de 2011, relativa a trabajos realizados en fecha 29 de marzo de 2011, por importe de 184,41€, procede condenar a la CP demandada al pago de la misma, por cuanto dicha factura no ha sido impugnada por la parte demandada, y la parte actora ha probado, como así le correspondía, los hechos constitutivos de tal pretensión, aportando la factura como DOC. 4, sin que por la parte demandada se haya probado como así le correspondía, los hechos constitutivos de tal pretensión, aportando la factura como doc.4 sin que la parte demandada haya probado hecho impeditivo alguno que enerve la eficacia jurídica de tal pretensión'

La parte recurrente se limita a reproducir, de manera genérica, las alegaciones contenidas en su contestación a la demanda, sosteniendo que el plazo de prescripción aplicable es de 3 años y no de cinco, a tenor de lo establecido en el art. 1967.4 del Código Civil , en asimilación al contrato de compraventa. No podemos compartir dichas alegaciones, pues el contrato suscrito entre las partes no fue sino un contrato de mantenimiento, y, por tanto, de prestación de servicios, que, debidamente calificado por la sentencia recurrida, y aplicado el plazo de prescripción correctamente a los recibidos reclamados, hemos de confirmar

El motivo de recurso debe desestimarse íntegramente.

QUINTO. -En nuestra sentencia de veintitrés de septiembre del año dos mil dieciséi,s dictada en el rollo de apelación número 2016-0715, tratamos un caso similar al que hoy se nos somete, en que lo que se reclama es la declaración de incumplimiento contractual y que se declare la obligación de la comunidad de cumplir el contrato y su anexo por el tiempo que restaba a cumplir el mismo, o, subsidiariamente, la aplicación de la cláusula penal para el caso de desistimiento.

Al respecto hemos de indicar que si la facultad de desistir es de orden público según el contrato de que se trate (derecho de consumidores) y/o la cláusula que regula la rescisión, no sólo existe en el contrato sino que lo hace con las consecuencias (cláusula penal) contractualmente previstas para la indemnización de los perjuicios a la contraparte por tal eventualidad, ejercido tal desistimiento unilateral o rescisión contractual por la comunidad de propietarios (siquiera en forma de una pretendida resolución contractual injustificada), la empresa actora YA NO PUEDE PEDIR EL CUMPLIMIENTO FORZOSO DEL CONTRATO, pues previamente lo ha extinguido en su vigencia la comunidad con su rescisión, y lo único que le cabe a la empresa prestadora del servicio, es impetrar las consecuencias que, en reparación de su perjuicio económico, para eso previera la misma cláusula; tal es lo que acontece en el caso de autos, dada la redacción que tenía la cláusula 8 del contrato, y, con ello, es que procede en este punto la desestimación del resto de pretensiones de la demanda, por las que, pese a que la comunidad le comunicó, mediante carta fechada el 19 de mayo de 2015 (folio 73), su decisión del cese de vigencia contractual por deficiencias del servicio.

A lo que se opuso la hoy demandante con fecha 17 de junio de 2015.

El anexo al contrato prevé la posibilidad de rescisión anticipada del contrato antes del término pactado de 5 años, y para tal caso se convino 'el cliente abonará en concepto de penalización la suma total de las bonificaciones aplicadas y recogidas en el presente anexo, así como la establecida en la cláusula 8.1. del contrato de mantenimiento anteriormente referido, de aplicación sobre le importe de manteimientoi actual indicado en el apartado 1)'.

Nótese que se regula tan sólo la rescisión anticipada por el cliente,..', esto es, se redacta como una facultad reconocida al cliente, y se prevén las consecuencias que podrá impetrar la contraria para la reparación de su perjuicio (cláusula penal), pero, en modo alguno, se prevé que la parte contraria tenga la facultad de 'aceptar o no esa rescisión', COMO POR LO DEMÁS NO PODRÍA SER DE OTRA MANERA, dada la naturaleza jurídica del contrato, y la necesidad de tutelar los derechos de los consumidores, tal como hemos explicado en el fundamento de derecho precedente, donde establece que la empresa prestadora del servicio, en éstos contratos de prestación de servicios (intuitu personae) de tracto sucesivo, y duración prefijada prolongada en el tiempo, pudiera impedir u obstaculizar el ejercicio por el consumidor del derecho de rescisión, SERÍA UNA CLÁUSULA ABUSIVA ex art. 87.6 de la LGCyU transcrito más arriba, y a cuyo contenido volvemos a remitirnos expresamente.

Y nótese igualmente que, además, hay más razones que avalan el hecho de que después de una rescisión unilateral comunicada por la comunidad no pueda admitirse que la empresa la pueda compeler a un cumplimiento forzoso del contrato -imponiéndole que tenga que aceptar que sea la demandante quien le siga haciendo las revisiones del ascensor, y por cierto que aunque ya tuviera a otra empresa contratada y dada de alta en industria, todo ello fuente de previsibles problemas de diversa índole- hasta el que hubiera sido fin de su vigencia: es un contrato intuitu personae donde no se puede pasar por encima de la voluntad del contratante que ya ha perdido la confianza (por motivos probadamente justificados o no, pero suficientes para ella) en la prestadora del servicio, y además, podría suponer un fraude de ley, pues de tal forma, incluso aunque no pudiera condenarse a la comunidad (que ya se ha dicho que no se puede) a consentir que sea la actora quien siga accediendo a la finca para prestarle los servicios de mantenimiento, (supuesto que s.e.u.o es el que entendemos contemplado en la petición subsidiaria apartado B) del suplico; pues de otra forma no se alcanza a entender su diferencia con el apartado A) para continuar con la prestación de dicho servicio hasta el fin del que hubiera sido plazo de vigencia, y por ende, aun cuando la actora no prestara dicho servicio, vendría en cualquier caso la comunidad obligada ('cumplimiento forzoso de sus propias obligaciones') a pagarle el 100% de dicho período hasta su finalización, lo que no se correspondería con trabajo verdaderamente desempeñado alguno, que, además, representaría mucho más del importe establecido en la cláusula penal, que tan siquiera en tal importe hubiera sido válido, de haberse considerado la cláusula abusiva. Dicho de otra forma, se lograría por esta vía, de imponerse a la 'comunidad un cumplimiento forzoso' (que en realidad no se le puede imponer, cuando ya previamente ha rescindido el contrato) para el pago del total precio hasta el que hubiera sido vencimiento del contrato, y cuando es sencillamente imposible que la empresa 'rescindida' pudiera seguir prestando sus servicios; 'saltarse la cláusula penal' para conseguir una indemnización muy superior a ésta.

En cuanto a la propia cláusula penal, hemos de coincidir con la sentencia de instancia que no contiene sanciones desproporcionadas para el ejercicio de dicho derecho, pues contempla la devolución de las bonificaciones aplicadas, es decir, salvo error, con arreglo al anexo al contrato de mantenimiento, es decir, 105,78 euros al mes, pues el contrato aportado por la demandante del año 98, en su cláusula 8ª hace referencia a la sumisión a los tribunales de Madrid, no a la facultad de desistir, que no aparece regulada en dicho contrato.

No ha acreditado la parte recurrente que el importe de la factura reclamada en concepto de obras en cabina, y que fue estimada por la sentencia de instancia, estuviera incluida en las reparaciones y sustituciones de piezas, dado el tenor del contrato (folio 61 vuelto) que enumera en cabina: reactancias, pulsadores, pantallas de cortes, estación de mando, contactos sistemas de seguridad bobinas de resbalón retráctil, muelles de cuñas. No elemento que se reclamaba.

Por tanto, con estimación parcial del recurso, y teniendo en cuenta la prescripción de parte de la reclamación, procederá desestimar la pretensión principal, y condenar tan sólo a la comunidad de propietarios a abonar el importe total de 290,19 euros (es decir, la condena de primera instancia de 184,41 euros, más 105,78), desestimando el resto de pedimentos efectuados. Ello significa la estimación parcial de la demanda, y por tanto no procede efectuar expresa imposición de costas en primera instancia, debiendo cada parte pagar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , estimando en parte el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas esta alzada.

SÉPTIMO. -Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, debe devolverse a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

Estimo el recurso interpuesto por la COMUNIDAD DE LA DIRECCION000 NUM000 DE MASSAMAGRELL, y, en su virtud:

Revoco la sentencia recurrida.

Se estima parcialmente la demanda, condenando a la comunidad de la Calle DIRECCION000 número NUM000 de Massamagrell a abonar 290,19 euros, más los intereses legales desde la fecha de la presente sentencia, incrementándose en dos puntos hasta su completo pago.

No se hace expresa imposición de las costas de primera instancia.

No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.