Sentencia Civil Nº 440/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 630/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000630/2012 M SENTENCIA NÚM.:440/2012 Ilustrísimos Sres.: MAGISTRADOS DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA En Valencia a cinco de diciembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000630/2012, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001819/2010, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandado apelante a BANCO DE VALENCIA SA, representado por la Procuradora de los Tribunales doña LIDON JIMENEZ TIRADO, y asistido del Letrado don JUAN CARLOS AÑON CALVETE y de otra, como demandante apelada a la CÍA. PORCINO EZQUERRA SERRANO SL representada por la Procuradora de los Tribunales doña ISABEL CAUDET VALERO, y asistido del Letrado DON MIGUEL YÑIGO DE LOS RÍOS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE VALENCIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA en fecha 12 de enero de 2012 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO la demanda formulada por Porcino Esquerra Serrano SL contra Banco de Valencia SA, DECLARO nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés concertado entre las partes en fecha 24 de agosto de 2007, confirmado mediante el documento 6 de la demanda, con la consiguiente recíproca restitución de las prestaciones recíprocas y sus intereses legales. ' SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO DE VALENCIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Porcino Ezquerra Serrano SL presentó demanda contra Banco de Valencia SA solicitando la nulidad de pleno derecho o subsidiariamente la anulabilidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito en fecha de 24/8/2007 con la recíproca restitución de las prestaciones con recíproco devengo de intereses.

La entidad demandada se opuso a la pretensión deducida de contrario y la sentencia del Juzgado Primera Instancia 11 Valencia estima la demanda al apreciar el error en la prestación del consentimiento.

Se interpone recruso de apelación por la parte demandada alegando, en primer lugar, en esencia y sumario el error de valoración de la prueba en que ha incurrido la sentencia del Juzgado Primera Instancia en atención a la declaración del legal representante de la actora y de la del Director de la sucursal bancaria, con especial consideración al informe pericial no ajustándose la sentencia del Juzgado al resultado de la misma. En segundo lugar, se impugnan las presunciones judiciales que efectuaba la juzgadora al no basarse en hechos probados y derivadas de prueba no practicada y en hechos no alegados por la parte, no existiendo al fin y al cabo error alguno en la prestación del consentimiento, solicitando la revocación de la sentencia por otra que desestime la demanda.

SEGUNDO. La apelación como recurso ordinario impone a este Tribunal a realizar un juico revisorio de todas las cuestiones fácticas y jurídicas que las partes han deducido ante el Juzgado Primera Instancia en sus escritos rectores sin más limitación que la fijada en el artículo 465-5 de la Ley Enjuiciamiento Civil en cuanto a que sobre tales cuestiones se planteen en los pliegos dirigidos a esta Sala.

Sentado ello, la demanda sustentaba la nulidad el contrato de permuta financiera de tipos de interés en la infracción de los deberes legales informativos por parte de la entidad bancaria demandada determinante del error a la hora de concertar dicho contrato al no mencionarse ni explicarse el riesgo del producto significativo de las consecuencias por la bajada de los tipos de interés invocándose en tal sentido la normativa de la Ley de Mercado de Valores; también, porque el contrato suscrito no respondía a su finalidad perseguida cual fue para la entidad actora a la hora de contratar, en la conjunción del sawp con las amortizaciones del préstamo hipotecario, razón de suscribir aquel, asegurarse una cuota total que oscilaría entre 133.00 o 134.000 euros y asi entendió que era la causa y desarrollo de tal producto financiero, extremo inocurrente a tenor del resultado operado.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la demanda porque el contrato concertada no respondía a lo que la actora pensaba y deseaba al pretender la fijación de una cuota estable y permanente.

La primera advertencia que ha de poner de manifiesto la Sala, es que la nulidad del consentimiento por vicio de error, ha de ser examinado al momento de la perfección contractual, de manera alguna por el resultado económico dado por la propia ejecución contractual. Por tanto el análisis del funcionamiento del swap contratado es algo que a los efectos de la acción examinada no reporta trascendencia y por ende tampoco la pericial practicada, dictamiando sobre la ejecución conjunta del préstamo con la permuta financiera, pues lo que se trata de analizar y resolver es si al demandante a la hora de concertar tal producto, por un lado entendió que con el mismo el coste financiero del préstamo iba a resultar en una cantidad monetaria similar, y si era conocedor del funcionamiento de dicho producto financiero y de los riesgos del mismo, aspecto que indudablemente está coligado al anterior.

El primer sustento de la acción entablada y estimado en la sentencia recurrida es que Porcino Ezquerra Serrano SL en las conversaciones que tuvo con el Director de la sucursal bancaria lo que pretendía con la permuta financiera, dada la vinculación de esta operación con el préstamo hipotecario que tenia concertado con otra entidad desde 2003, significase que en su conjunción el importe de la cuota oscilara entre unos parámetros cuantitativos determinados. Ciertamente examinado las condiciones del préstamo hipotecario (causa de concertación de la permuta financiera como reconoce tanto el legal representante del actor como el empleado de Banco de Valencia) pone de manifiesto tal vinculación entre ambas operaciones, pues el importe adeudado del préstamo a Agosto de 2007 es que se fija como nocional en el sawp; el plazo de amortización y su fecha de vencimiento constituyen el plazo de duración y vencimiento del swap y las fechas de amortización del préstamo son en períodos iguales que las de liquidaciones de la permuta financiera. Si bien tal coincidencia podría hacer pensar en la intención real manifestada por la parte demandante, en todo caso ello es insuficiente para su acreditación, carga que corresponde a la parte demandante conforme al artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil y que no ha logrado, pues revisado por el Tribunal la practicada con visión de los soportes de grabación, no puede compartirse la conclusión en este punto adoptada por la Juzgadora al no valorar correctamente la prueba practicada. Tal intención solo se desprende de la declaración del Legal Representante de Porcino Ezquerra Serrano SL Porcinos que conforme al artículo 316 de la Ley Enjuiciamiento Civil es insuficiente para por si sola justificarla. No consta en todos los documentos aportados tal deseo, intención y, además, compromiso de la entidad bancaria, cuando es negado por completo por el Director de la Sucursal bancaria y de los propios términos del contrato nada se deduce en tal sentido. Únicamente se admite por el Director del Banco, que el coste financiero que tenia Porcino Ezquerra Serrano SL por el préstamo hipotecario a interés variable, para no incrementar riesgos por subidas de tipos de interés, derivarlo por el swap a un interés fijo al 4.75 %, dato que si está impreso contractualmente y conocido por el representante de la demandante dado el contenido de su declaración, reconociendo que se ofrecieron otros tipos y que efectuó consultas sobre dicho tipo. Ahora bien, tal dato (un tipo fijo) no advera ni significa como justifica la pericial practicada que el importe de la cuota a abonar resulte siempre de similar cantidad, no siendo comprensible que la entidad actora confundiese el tipo de interés fijo con cuota no solo por su condición de sociedad mercantil, sino porque tiene suscrito un préstamo hipotecario donde claramente se distingue tales conceptos y por otra lado dada la condición de Licenciado en Económicas de su legal representante, pues no son conceptos complejos sino, por el contrario, fácilmente diferenciables y entendibles.

En este sentido, por consiguiente, no compartimos los razonamientos de la Juzgadora a los que se unen unas conclusiones fácticas vía presunción, que afectan más al deber de información, que si bien han sido elementos de juicio en la casuística judicial en esta clase de acciones y productos, no son atinentes traerlas al presente supuesto dado el silencio que sobre las mismas presenta la demanda, no siendo viable por contrario al principio dispositivo y de rogación, sustentar la decisión solutiva al pleito con hechos no deducidos con la demanda ( artículos 209-3 º y 218-1 párrafo segundo de la Ley Enjuiciamiento Civil ) pues no constituyen la causa de pedir . En tal sentido aspectos fácticos fijados por la sentencia del Juzgado Primera Instancia como los relativos a la información sobre posibilidad de cancelación del producto; negativa del Banco de Valencia a cancelar el mismo; empleo de fórmulas matemáticas de difícil comprensión; defectuoso conocimiento del comercializador del producto; el lenguaje del contrato o la ausencia de previsiones sobre la evolución del índice referenciados en la permuta financiera, no han sido siquiera de forma indirecta alegados en el escrito inicial como sustentadores de la acción entablada, pues los defectos de información se centraron en la no explicación de los riesgos del producto.

TERCERO . La parte apelada que obviamente no pudo deducir recurso de apelación ni impugnación de la sentencia dado que no tuvo agravio alguno con la misma ( artículo 448 Ley Enjuiciamiento Civil ), en la oposición al recurso de apelación invoca también para esta alzada la infracción de los deberes legales de información que evidente está plenamente conectado al error en la prestación del consentimiento y que determina a esta sala a su análisis, mas cuando la sentencia del Juzgado Primera Instancia como se ha expuesto supra igualmente denuncia una deficiente labor informativa por parte de la demandada, incluso dando como hecho probado que el Director de la Sucursal bancaria no informó al actor sobre qué pasaría si el interés bajaba.

El primer tema a la hora de tratar esta cuestión es si la Ley de Mercado de Valores es aplicable a la permuta financiera del caso actual , pues el Banco demandado invoca que por la fecha de su concertación (agosto de 2007) no es de aplicación dicho texto legal en su reforma por la Ley 47/2007 sino en la precedente en la que no se incluían las permutas financieras. Dicha tesis debe ser rechazada por completo toda vez que si bien al caso no es aplicable la reforma operada por tal ley de Diciembre de 2007 ( Ley 47/2007), también lo es que en la redacción precedente claramente el artículo 2 apartado b ), incluía comprendido en la aplicación de tal normativa legal, a los 'contratos de permuta financiera de tipos de interés' y por ende, es de aplicación toda la normativa informativa que tal cuerpo legal exige a las entidades comercializadoras de esta clase de producto y desarrolladas en el RD 629/1993. De tal normativa son de relevancia, el artículo 79 (redactado conforme a la Ley 44/2002 de 22 de noviembre ), en su ordinal 1 apartado a), al obligar a la entidad de crédito a 'comportarse con la diligencia y trasparencia en interés de su cliente' y 'mantener al cliente oportunamente informado'. El artículo 4 del Anexo del RD 629/1993 de 8 de mayo en cuanto al deber informativo impone a las entidades que solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Y el artículo 5, obliga a prestar al cliente toda información relevante para la decisión de inversión y con especial relevancia e importancia por su incidencia en el caso presente la información debe ser ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.

Dicha obligación informativa, en los términos legales expuestos, tal como se denuncia en la demanda, no fue cumplida por Banco de Valencia y como muestra la propia declaración de su Director de la sucursal, admitiendo claramente que no explicó los riesgos de la operación sino que explicó el funcionamiento del producto e incluso reconoció que no efectuó escenarios sobre posible bajadas de tipos de interés. No consta que antes de suscribirse el contrato se pusiera en conocimiento de la actora los riesgos concretos de tal producto complejo y de riesgo, pues como acertadamente, en este punto, recoge la sentencia no consta entrega de folleto o instrucción alguna explicativo de tal elemento del negocio, amen de la falta de explicación de quien empleado del Banco de Valencia lo comercializó.

A la hora de suscribirse el CMOF, la Sala, acoge las críticas que del mismo se hacen en la demanda y pone de manifiesto que se trata de un documento impreso, general y predispuesto por la entidad demandada que contiene 20 hojas de las que sólo se firma la última y solo en todo ese extenso compendio de páginas existe una cláusula que no está suscrita ni tampoco la hoja que la lleva impresa nominado 'Conocimiento de Riesgos de las Operaciones' que es de contenido genérico y de mera complacencia en cuanto sólo dispone que las partes conocen y aceptan los riesgos de las operaciones del Contrato Marco, sin explicación, mención o narración de cuál es el riesgo. Los Anexos uno y dos que acompañan a tal CMOF (Doc.5 demanda), integrados por varias hojas en las mismas condiciones de predisposición y generalidad que las anteriores, no tiene mención alguna a riesgos. Por último, el documento de Confirmación, suscrito en la misma fecha que los precedentes, que lleva igual fecha que los anteriores, transcribe una cláusula genérica de conocimiento de riesgos sin concreción alguna pues se dice 'Las Partes declaran ser totalmente conscientes del riesgo de volatilidad inherente a la celebración de esta Operación, cuyo valor puede variar rápidamente como consecuencia de las variaciones de los tipos de interés, tipos de cambio u otros parámetros relevantes de los mercados financieros'. Leyenda impresa de la que de manera alguna se explicita cuál es el riesgo que produce al cliente la bajada de tipos de interés en el sawp concertado y su información debe ser previa a la suscripción del contrato.

Con tales medios de prueba resulta indudablemente acreditado que Banco de Valencia SA no informó a la entidad demandante del riesgo de la operación, cuando ello es un deber legal impuesto por la normativa referenciada que tiene plena incidencia en el error del consentimiento pues si estamos ante un contrato complejo y de riesgo (asi calificado legalmente), el desconocimiento de cuál es el riesgo del contrato que se suscribe dado que es un elemento esencial del negocio jurídico implica que estamos ante un error esencial y por ende en aplicación del artículo 1265 y 1266 del Código(igualmente aplicados por la sentencia del Juzgado) Civil determinan su nulidad.

La inexcusabilidad, requisito jurisprudencial que no legal, es igualmente apreciable, pues no basta que el Legal representante de la demandante sea Licenciado en Económicas, sino que es necesario para eliminar tal requisito en aras a no jugar el error justificar que la entidad demandante era conocedora o tenía experiencia en productos complejos y de riesgo financieros como el examinado en el presente supuesto, extremo no ocurrente y por tanto, el fallo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia debe ser ratificado si bien por argumentación jurídica diversa.

CUARTO. Si bien el fallo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia se confirma, no se efectúa pronunciamiento de las costas procesales de la alzada dado que los razonamientos sustentadores de ese fallo son diferentes a los de la instancia y ello en aplicación del artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 11 Valencia en proceso ordinario 1819/2010 se ratifica el fallo dictado, sin pronunciamiento de las costas de la alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.