Sentencia Civil Nº 44, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 2280/97 de 29 de Enero de 1998

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION PRIMERA PONTEVEDRA 0779 ROLL0 Civil : 2280197 P.Civil ; 0076196 Tipo Asunto : VERBAL CIVIL Des1inde y amojonamiento Procedencia : JDO.1a IUST. e INSTR. LALIN 2 LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por D. LUCIANO VARELA CASTRO, Presidente, D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. JULIO_CESAR PICATOSTE BOBILLO, Magistrados han pronunciado EN  NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA  Nº. 44 Pontevedra, veintinueve de Enero de mil novecientos noventa y ocho. En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0076/96, procedente del JDO.1º INST. e INSTR. LALIN 2, y promovido entre las partes, de una  apelante y demandado, D. GUMERSINDO G , y de la otra como apelado y demandante D. JOSE R , como apelados demandados D.LUISA, Da. DOLORES y Da. CARMEN G y D. JOSE I y como apelada demandada rebelde D'. DOLORES R en Juicio VERBAL CIVIL sobre deslinde y amojonamiento.   ANTECEDENTES DE  DERECHO Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,   PRIMERO., En los Autos a que este rollo se refiere en fecha veintiseis de mayo de mil  novecientos noventa y siete, el Sr. Magistrado Juez del JDO.11 INST. e INSTR. LALIN 2, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice: FALLO  Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Blanco Mosquera, en nombre y representación de D. Jose R , tramitada en este Juzgado como Juicio Verbal Civil no 76/1996, contra D. Gumersindo G , Dº. Luisa, Dº. Dolores y D Carmen G , así como contra los esposos D. José I  y  D. Dolores R , debo declarar y declaro que el actor tiene derecho a amojonar su finca denominada Anada de Tras da Zarra de Frade descrita en el hecho primero de la demanda, y a proceder, en consecuencia, en ejecución de sentencia a colocar los hitos o mojones en la línea de colindancia entre dicha finca y la de la comunidad formada por Gumersindo G y sus hijas, constituida dicha línea divisoria por la actual alambrada y su prolongación hasta la pista con la que por el Norte confinan ambos fundos. Se imponen al actor las costas generadas a los demandados José I y su esposa Dolores R , no haciéndose especial  pronunciamiento en cuanto a las restantes. Y, contra dicha sentencia, por la parte D. GUMERSINDO G se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, y se señaló el día siete de los corrientes, para la deliberación de este recurso. SEGUNDO.: En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don JULIO_CESAR PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.     FUNDAMENTOS JURIDICOS. PRIMERO., El actor solicitó en su demanda que se declare que procede el deslinde de su finca por el linde que la separa del demandado, llevándola a cabo por las reglas del Código Civil, procediendo, luego, al amojonamiento de su propiedad. A dicha petición se allanó el citado demandado; no obstante, el juzgador de instancia desestimó la primera pretensión, afirmando que no había confusión de linderos y que, por consiguiente, no era preciso el deslinde al faltar el presupuesto fáctico y conceptual de la citada pretensión. Sí se acoge la pretensión de amojonamiento y se acuerda su práctica para que se lleve a cabo sobre la línea divisoria que el juzgador establece y que identifica con la actual alambrada y su prolongación hasta la pista, con la que por el norte confinan ambos fundos. Se alza el allanado contra esta resolución porque, sobre no respetar la vinculación impuesta por el allanamiento viene a decidir más de lo que el allanado admitía, de suerte que 1a resolución recurrida practica en definitiva un deslinde, lo que no estaba dentro del contenido del allanamiento, y lo hace, además, sentando una certidumbre que las partes nunca admitieron, antes al contrario, tanto demandante y  demandado parten de la incertidumbre de parte del lindero en consecuencia de la desaparición de un mojón. La primera cuestión que la Sala ha de plantearse es si respecto de una demanda que ha sido estimada parcialmente, puede el demandado recurrir pidiendo la íntegra estimación de la demanda, con cuya estimación parcial el propio actor se ha conformado. Ha de convenirse en su viabilidad, porque el demandado puede impugnar la resolución que, apartándose la vinculación derivada del allanamiento, llega a resultados diversos y extralimitados respecto del objeto que quedó definido por el allanamiento, pues lo que, finalmente, acontece es que el juzgador en contra del allanamiento, señala el que ha de tenerse por lindero, cuando por la confluencia de la pretensión y la manifestación del allanamiento el pronunciamiento pertinente sería el de declarar la procedencia del deslinde y su práctica de acuerdo a las reglas del Código Civil, tal como se pidió en demanda y a lo que el demandado se sometió. SEGUNDO  Lo que, en verdad, es cuestión medular de la litis es decidir y determinar cuál haya de ser el efecto del allanamiento, esto es, si vincula al juez o éste, por el contrario, puede apartarse de lo pedido en la demanda, con la que el demandado se ha allanado, desestimándola en todo o en parte. El problema planteado es objeto de antigua polémica doctrinal con reflejo en la jurisprudencia, no uniforme en este particular. La doctrina alemana, tal vez llevada a ello por los términos del inciso primero del parágrafo 307 de la ZPO (''si una parte se allanase contra ella, se le condenará, a instancia de la otra, conforme a su allanamiento'') ha sido proclive a admitir un férreo efecto vinculante del allanamiento. Este sector doctrinal llega a conclusiones terminantes y, hasta cierto punto, radicales y afirma que el allanamiento lleva inexorablemente al juez a admitir la demanda sin que pueda examinar los hechos ni aun el derecho, con independencia de que el allanado esté o no convencido del fundamento de la demanda. Frente a esta tesis, otros autores relativizan los efectos del allanamiento, de tal suerte que el juez, según esta opinión, pese al allanamiento, queda en libertad de examinar el derecho, porque el reconocimiento del demandado no da derecho al actor a obtener una sentencia favorable. Nuestra LEC no regula el allanamiento; tan solo hay una referencia, a propósito de la regulación de las tercerías, en el artículo 1541 de la LEC (aunque su párrafo segundo no se entiende por algunos autores como allanamiento propio; la jurisprudencia resiste a reconocer en este llamado allanamiento tácito un efecto vinculante STS 22_10_1991). Es más preciso el art. 41 del Decreto de 21 de noviembre de 1952, respecto del juicio de cognición; a la vista del allanamiento, se dice allí,  e1 juez dictará sentencia estimando la demanda en todas sus partes, salvo que el allanamiento suponga una renuncia contra el interés o el orden público, o en perjuicio de tercero, en cuyos supuestos dictará auto en el mismo día o en el siguiente, ordenando la continuación del procedimiento. Es claro el pronunciamiento legal a la hora de afirmar un efecto vinculante para el juez, sin más excepciones que las que el mismo precepto establece. Aunque la norma está dirigida a 1a regulación de un tipo de procedimiento en particular, entendemos que tal debe ser, en principio, el criterio a mantener. Lo que verdaderamente caracteriza e identifica al allanamiento es el elemento volitivo, en cuanto que sometimiento a la pretensión actora, y no el elemento intelectivo correspondiente a la conformidad, que es aceptación de la fundamentación de la pretensión; por ello, la conclusión lógica es la de la vinculación. El allanamiento vale en cuanto voluntad concreta del demandado de someterse a la pretensión del demandante y de querer que se dicte sentencia de acuerdo con ella. Es cierto que lo normal será que el demandado se allane porque estima fundada la petición del actor, pero no es éste el factor decisivo, porque el allanamiento valdrá aunque la razón de sumisión del demandado sea de distinta índole. Ello entra dentro del ámbito de las facultades de disposición de las partes, no gobernables por el juzgador. Pero lo dicho no significa que no quepan excepciones a esta prevalencia vinculante del allanamiento; pues aunque al juzgador no deba ya importarle la aprobación de esa fundamentación por el demandado, hay intereses de orden superior que deben prevalecer sobre la capacidad dispositiva de las partes en e1 proceso. Por ello no cabe el allanamiento cuando no rija, precisamente, el principio dispositivo (por ejemplo, el estado civil de las personas), o sea instrumento del fraude, o bien resulte dañado el orden público, o se produzca en perjuicio de tercero o la prestación objeto de la demanda sea imposible o ¡lícita. Tampoco podrá prevalecer el allanamiento en determinadas hipótesis de litisconsorcio pasivo necesario si el allanamiento no es de todos, o ante el allanamiento de un solo condemandado en pretensiones que, de modo indisoluble, afecten por igual a los dos y deba prosperar la oposición de uno de ellos. Todos estos supuestos se pueden, en cierto modo, reducir a dos: que el allanamiento conduzca a pronunciamientos que conduzcan a resultados imposibles o ilícitos. Pero fuera de estas hipótesis de excepción, habrá de prevalecer el efecto vinculante del allanamiento y, en consecuencia, el pronunciamiento del juzgador que se aparte del mismo comporta una forma de incongruencia. Lo que las partes sentaron como hecho básico es la indeterminación sobrevenida en una parte del lindero común. Ambas están de acuerdo con la práctica del deslinde, pretensión a la que el demandado se allanó. La pretensión del demandante y el allanamiento del demandado excluían la facultad del juez de decidir en sentencia sobre e1 lindero, cuyo contenido no podía ya ser sino meramente el de dar paso a su práctica declarando su procedencia, que tal era lo que el demandado asumió con su allanamiento a la peciben del actor. Por ello, la decisión del juzgador incurre en una suerte de ultrapetitum al decidir cosa distinta de la delimitada por las partes por la demanda y el allanamiento. Dicho en términos de los razonamientos arriba expuestos, no se atuvo e1 juzgador a la vinculación de la que era tributario como consecuencia del sometimiento del demandado exactamente a lo peticionado por el demandante. Por ello, procede la estimación del recurso a fin de conducir el fallo de la sentencia al objeto del allanamiento. CUARTO.  No se hace condena en costas. En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que 1a Constitución Española nos confiere FALLAMOS. Que con estimación del recurso entablado por el demandado D.Gumersindo G debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en autos del Juicio Verbal Civil n 76/96 del juzgado de 1º Instancia Lalín 2 y en  consecuencia estimamos, respecto de dicho apelante, íntegramente la demanda y, en consecuencia se declara que procede el deslinde de la finca del actor respecto del lindero que la separada de la del demandado, para que se lleve a cabo  por las reglas que a tal efecto se establezcan en el Código Civil. se mantienen los demás pronunciamientos de 1a sentencia apelada. No se hace condena en cuanto a costas. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, unandamos y firmamos.