Sentencia CIVIL Nº 44/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1203/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120188057811
Recurso de apelación 1203/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 288/2018
Parte recurrente: Belen
Procuradora: Zaida Juandó Trias
Abogada: Alba Viñas Mont-Ros
Parte recurrida: CRITERIA CAIXA, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL
Procurador: Pere Ferrer Ferrer
Abogado: Juan Manuel Iserte Gil
SENTENCIA Nº 44/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 28 de enero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 23 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 288/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Zaida Juandó Trias, en nombre y representación de Belen contra la Sentencia nº 247 de 20/9/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de CRITERIA CAIXA, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda interposada per CRITERIA CAIXA, SAU, contra els IGNORATS OCUPANTS FINCA CARRER DIRECCION000 Nº NUM000 NUM001 NUM002 DE SALT (dels que ha comparegut Belen ), per la qual cosa declaro la procedència del desnonament per precari de la finca situada en el carrer DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Salt, i condemno Belen i els altres IGNORATS OCUPANTS FINCA CARRER DIRECCION000 Nº NUM000 NUM001 NUM002 DE SALT a abandonar la finca, i deixar-la lliure, vàcua i expedita a disposició de l'actora, amb advertència de llançament si no ho fan, i amb expressa imposició de costes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez .

Fundamentos

PRIMERO.- Breves antecedentes a considerar.- La entidad CRITERIA CAIXA SAU interpuso demanda en ejercicio de acción de desahucio por precario contra los ignorados herederos de la finca sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Salt.

El 31 mayo 2018 se practicó el emplazamiento en la persona de Dª Belen , la cual compareció y contestó la demanda alegando: a) falta de legitimación activa de la demandante para ejercitar la acción que pretenden, conforme al artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto corresponde a quien sea dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca ejercitar la acción y b) la inadecuación del procedimiento al no existir cesión por precario a favor de la demandada y ocupante de la vivienda.

La Sentencia dictada, desestima las alegaciones de oposición a la demanda y estima la misma.

Se alza la demandada reiterando los mismos dos motivos que ya expusiera en la contestación.



SEGUNDO.- Sobre la inadecuación del procedimiento elegido por la demandante.

Es cierto que durante años un sector de Audiencias Provinciales, entre las que se encontraba esta Audiencia Provincial, consideraba que a la vista de la redacción del art. 250.1.2º LEC , que de manera concreta hace alusión a la 'cesión' de la finca en precario, este procedimiento solo era viable en el supuesto de que el meritado precario derivase de una cesión concreta y especifica del demandante en tal concepto de propietario, pero no cuando la inexistencia del título que justificase la posesión provinieses de cualquier otra causa.

Así lo argumentábamos: ' Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento regulado en el art. 250.1.2 de la LEC , cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o causante, sin que pueda estimarse que el referido proceso puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la Jurisprudencia consideraba que podían ser incluidas en el concepto de precario'.

Ahora, bien el TS no ha mantenido esta interpretación 'estricta' o 'restrictiva' del concepto de precario.

Sus SS de 19 setiembre y 28 febrero de 2013 y de 1 de octubre de 2014 , entre otras, configuran la figura del precario de la siguiente manera: ' Se define el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierdao también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho y que el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendatario constituido o presunto a nombre del que paga...( SSTS 30 de octubre 1986 , 31 enero 1995 , 6 noviembre 2008 y 11 noviembre 2010 , entre otras muchas).

Más concretamente la STS 28 mayo 2015 dice: ' La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión y también, en todo caso, sin pagar merced'.

Partiendo de todo ello, si la demandada reconoce que no tiene ningún título que legitime su posesión, es evidente que de acuerdo a la interpretación 'amplia' que del precario hace el TS, el procedimiento tramitado ha sido totalmente correcto, como dice la Sentencia impugnada, lo que justifica el cambio de criterio de este Tribunal (y de la Sección 2ª de esta misma Audiencia) y la desestimación del primero de los motivos del recurso.



TERCERO.- Sobre la falta de legitimación activa.- Conforme reitera la doctrina jurisprudencial, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la LEC de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

Se incluyen por ello, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, mereciendo ese calificativo, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión.

Por tanto, el procedimiento previsto en el artículo 250.1.2º LEC , de carácter plenario y con efectos de cosa juzgada permite el análisis de la suficiencia del título que se esgrima por el poseedor y, por tanto y sobre la base del art. 217.3 de la L.E.C ., correspondía - en su caso- a la parte demandada acreditar que ostenta título legítimo suficiente y oponible a mi principal que le amparase en la posesión.

Pues bien, la recurrente no ha aportado prueba alguna que permitiera no sólo acreditar, si no que ni siquiera ha alegado la existencia de un título válido que justificase su ocupación y que fuese oponible a mi principal, por lo que, dada la ausencia de total medio probatorio alguno de la parte demanda, sin que pueda llegar atisbarse relación jurídica alguna con terceros que hiciera presumir que los ocupantes se pudieran sentir legitimados a ocupar la vivienda de mi principal, y menos que exista título alguno oponible a mi principal que justificase la permanencia en la vivienda objeto de la litis , y sin que tampoco se acredite de contrario el pago de renta, canon o merced alguna por tal ocupación, no cabía sino estimar la demanda.



CUARTO.- Costas.- La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a la recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de Dª Belen y CONFIRMAMOS la Sentencia de 20/09/2018 del Juzgado nº 1 de Girona dictada en JV 288/18, con imposición de costas a la recurrente.

Cabe recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.