Sentencia CIVIL Nº 44/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 74/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0083544
Recurso de Apelación 74/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 471/2016
APELANTE: D./Dña. Luis y D./Dña. Amalia
PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
AN
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a 13 de febrero de 2018. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 471/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 98 de Madrid,
seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandantes: D. Luis y Dª Amalia , y de otra, como Apelado-
Demandando: Bankia S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 98 de Madrid, en fecha 11 de octubre de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Amalia y D. Luis , representados por la Procuradora Sª Egido Martín, frente a la mercantil Bankia SA, representada por la Procuradora Sª Medina Cuadros, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados por la actora, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 20 de febrero de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, excepto en lo que se opongan a los presentes.


PRIMERO .- Son hechos no cuestionados que los demandantes D. Luis y Dª Amalia dieron orden el 4 de noviembre de 2011 a la demandada Bankia S.A. de compra, en el mercado secundario regulado, la bolsa de valores, de 2.000 acciones de Bankia, por un nominal de 4.000 euros, a un cambio límite de 3,55 euros por acción y fecha límite el 2 de diciembre de 2011.

La adquisición de las 2.000 acciones de Bankia se lleva a efecto el 9 de noviembre de 2011, por un líquido de 7.123,43 euros, del cual 7.000 euros correspondían a la compra de las acciones, 17,75 euros a corretajes y 5,68 euros a cánones.

En la demanda iniciadora de este proceso se ejercitaba con carácter principal una acción de nulidad del contrato de adquisición de las acciones por haber concurrido en los demandantes un error como vicio invalidante del consentimiento. Subsidiariamente a la anterior se ejercitaba una acción resolutoria del contrato de compra de las acciones por incumplimiento de la demandada de sus deberes de información.

Y subsidiariamente a esta, y para el caso de que el incumplimiento anterior no se considerara esencial, se ejercitaba una acción indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento por parte de la demandada de los mismos deberes de información.

No se ejercita en la demanda la específica acción de responsabilidad prevista en el artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores 24/1988 , posiblemente al estar afectada de prescripción.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, desestima la demanda; habiendo sido recurrida en apelación por la parte demandante, que mantiene la concurrencia de un error invalidante del consentimiento de los demandantes, y por ello de un error en la apreciación de la prueba, y en la aplicación del Derecho en la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Conviene señalar que En la Comisión Nacional del Mercado de Valores, se registró, el día 21 de junio de 2011, la Oferta Pública de Suscripción de Acciones de la entidad mercantil Bankia, s.a.

, con el número de registro 9972. Y, como corolario legal de ello, se registra, el día 29 de junio de 2011, el 'folleto' de la Oferta, en el que consta, dentro del apartado relativo a la información sobre el emisor, y, en el cuadro correspondiente a la información intermedia, que, en la cuenta de resultados del primer trimestre del año 2011, figura un beneficio pro forma (no auditado) de 91 millones de euros , y un beneficio consolidado de 35 millones de euros .

Bankia s.a. sale a Bolsa el día 20 de julio de 2011 con 824.572.253 acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión, por acción, de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción ). Las acciones que salen a Bolsa representaban el 55% de la totalidad de las acciones de Bankia s.a., siendo así que, del resto de las acciones que representaba el 45%, continuaba siendo titular el Banco Financiero y de Ahorro s.a.

Mediante la suscripción de las acciones que salieron a Bolsa, Bankia s.a. obtuvo 3.902 millones de euros.

El día 4 mayo de 2012 Bankia s.a. remite, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las 'cuentas anuales individuales' correspondiente al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011 y las 'cuentas consolidadas' de dicho ejercicio, el del año 2011, pero sin auditar y a través de un 'hecho relevante', en las que se incluyen unos beneficios superiores a los 300 millones de euros, en lógico a coherencia con los beneficios de 91 millones de euros correspondientes a su primer trimestre del año 2011 que se habían hecho constar en el folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones.

El día 9 de mayo de 2012 la entidad pública denominada Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria s.a (FROB) interviene el BancoFinanciero y de Ahorro s.a., adquiriendo el 100% de sus acciones. En consecuencia, pasa, el FROB, a ser el titular del 45% de las acciones de Bankia s.a.

El jueves día 24 de mayo de 2012 se cierra la cotización en Bolsa de la acciones de Bankia s.a. a 1,57 euros por acción.

El día 25 de mayo de 2012 Bankia s.a. comunica, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la aprobación de unas nuevas cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011, esta vez sí auditadas, en las cuales se reflejan unas pérdidas superiores a los 3 millones de euros que contradicen la existencia, en el primer trimestre del año 2011, de unos beneficios de 91 millones de euros que se habían hecho constar en el folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones.

A petición de Bankia s.a., la Comisión Nacional del Mercado de Valores suspende, el día 25 de mayo de 2012 , la cotización de las acciones de Bankia s.a.

El día 27 de noviembre de 2012 se aprueba el plan de reestructuración del Banco Financiero y de Ahorro s.a.' (BFA)-Bankia s.a.' por parte de la Comisión europea, el Banco de España y el FROB que se materializó en una inyección económica de 17.959 euros, para recapitalizar tanto el Banco Financiero y de Ahorro s.a.

como Bankia s.a., haciéndose público, poco después , el valor económico real de Bankia s.a. que se cifró en menos 4.148 millones de euros.

Por decisión del FROB de fecha 16 de abril de 2013, adoptada dentro del plan de reestructuración de Bankia s.a., se cuerda que, al cierre de la sesión bursátil del día 19 de abril de 2013 , el valor de las acciones de Bankia quedara reducido a un céntimo de euro.



TERCERO .- La acción de nulidad de la orden de compra de las acciones de la demandada Bankia adquiridas en el mercado secundario regulado, en la bolsa de valores, por haber concurrido error como vicio invalidante del consentimiento de los actores, topa con dos obstáculos para su estimación, el primero que las acciones no se adquieren de la demandada Bankia sino en el mercado secundario, al estar sujetas a cotización oficial, y el segundo, que no acreditada la prestación de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones por parte de la demandada y siendo las acciones admitidas a cotización en un mercado regulado un instrumento financiero no complejo; la demandada no venía obligada a realizar a los actores del denominado test de conveniencia ( artículo 79 bis, apartados 7 y 8 de la Ley de Mercado de Valores 24/1988 , que era la normativa vigente a la adquisición de las acciones), debiéndose entender en todo caso que dada la naturaleza no compleja del producto financiero adquirido los demandantes adquirientes conocían la naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados, vinculados a la cotización de las acciones en la bolsa de valores, el mercado secundario regulado.

Así, tiene declarado este Tribunal en su sentencia de 17 de mayo de 2017 que 'Si prescindimos de la inveracidad del folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones y nos centramos en la comercialización de las acciones, de tal manera que, la ausencia de explicación de sus riesgos, atribuyera, al inversor, una acción de anulabilidad de su orden de compra por haber prestado su consentimiento viciado por error, conviene que hagamos unas breves precisiones, habida cuenta de los términos en los que está redactada la demanda.

Respecto de esta acción no siempre correspondería la legitimación pasiva a Bankia s.a., pues, respecto de las ventas llevadas a cabo en el mercado secundario en las que la orden de compra se hubiera dado en una entidad de crédito distinta de Bankia s.a., sería esta entidad de crédito distinta de Bankia s.a. la que ostentaría la legitimación pasiva como comercializadora del producto financiero.

No cabe duda que la acción (en este caso las de Bankia s.a.) es un producto financiero (así se le considera en la letra 'a' del apartado 1 del artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores ), y, por ende, le es de aplicación la legislación post MIFID que impone, al comercializador del producto, que le explique sus riesgos y que lo haga en la forma establecida en la ley. Pero el quebranto y violación de esta normativa jurídica (la post MIFID) no conduce, per se, a la nulidad de la orden de compra (párrafo segundo del número 10 del fundamento de derecho séptimo de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 323/2015 de 30 de junio de 2015 -nº. de recurso 2780/2013-). Si bien es cierto que, este quebranto y violación de esa normativa jurídica, sí conduce a una presunción de haber prestado el inversor un consentimiento viciado por error ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo números 384/2014 de 7 de julio de 2014 , 385/2014 de 7 de julio de 2014 y 387/2014 de 8 de julio de 2014 ). Pero se trata de una presunción 'iuris tantum', y no 'iuris et de iure', que puede ser desvirtuada. Y, en el caso de las acciones como producto financiero, quedaría desvirtuada por ser, los riesgos de las acciones, de común y general conocimiento por parte de cualquier inversor.' También declarábamos en la anterior sentencia que 'En la compraventa de las acciones hay que hacer una distinción fundamental entre la que se lleva a cabo en el mercado primario (o de emisión, en el que, la sociedad que emite sus propias acciones, las vende por primera vez) y la que se lleva a cabo en el mercado secundario (o de negociación, en donde se negocian e intercambian las acciones ya emitidas, y, en su caso, vendidas previamente; Pudiendo ser un mercado organizado -la Bolsa- o no organizado-). Pues bien en el mercado primario el vendedor siempre es la sociedad que ha emitido sus propias acciones y las vende por primera vez (cobrando el precio de la compraventa). Mientras que en el mercado secundario ya no es la sociedad que emitió sus propias acciones la vendedora sino quien, en ese momento, sea el titular de esas acciones que vende y que es el que cobra el precio de la compraventa.

En el caso de Bankia s.a. emitió una serie de acciones respecto de las que hizo una oferta pública de suscripción de acciones, procediendo, en el mercado primario, a la venta de 'sus acciones', lo que llevó a cabo mediante contratos de compraventa celebrados con anterioridad al día 20 de julio de 2011 (fecha de salida a Bolsa), en la que Bankia s.a. era el vendedor que cobraba el precio de la compraventa. Pero, desde el día 20 de julio de 2011, ya nos encontramos en el mercado secundario organizado de la Bolsa y, de las compraventas de las acciones de Bankia s.a. que se llevan a cabo, ya no tiene que ser vendedora Bankia s.a.

sino quien, en ese momento, sea la titular de las acciones de Bankia s.a. que previamente hubiera adquirido y que vende cobrando el precio que le pagan por ellas.

En las dos sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 (la número 23 que resuelve el recurso número 541/2015 y la número 24 que resuelve el recurso número 1990/2015 ) que fijan la doctrina jurisprudencial respecto de las acciones de Bankia se establece la consecuencia jurídica que, la inveracidad del folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, tiene sobre el contrato de compraventa de las acciones de Bankia s.a., y, esa consecuencia jurídica, es la anulabilidad de ese contrato de compraventa por haber prestado el comprador su consentimiento viciado por error. Siendo así que, en estos casos, las compraventas se habían llevado a cabo en el mercado primario ostentando Bankia s.a. la condición de vendedora contra quien había deducido, el comprador, su acción de anulabilidad.

La pregunta que se plantea es la de si el precedente esquema jurídico es trasladable a las compraventas de las acciones de Bankia s.a. llevadas a cabo en el mercado secundario desde el día 20 de julio de 2011.

Y la contestación ha de ser negativa porque no se puede anular, a instancia del comprador (que emitió un consentimiento viciado por error), un contrato de compraventa sin demandar al vendedor. Al no ser Bankia s.a. la vendedora de esas acciones, carece de legitimación pasiva 'ad causam' respecto de la acción de anulabilidad del contrato de compraventa. Y ello porque, a la legitimación 'ad causam' propia, se refiere el párrafo primero del artículo 10 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil : 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.' Y no cabe duda que, respecto de la relación jurídica nacida del contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no la ostenta más que el vendedor. La legitimación pasiva se ostenta o no se ostenta. Y, para saberlo, no se puede acudir a otros criterios que los consagrados en el artículo 10 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Y, en base a estos criterios, no siendo Bankia s.a. la vendedora carece de legitimación pasiva 'ad causam'. La cual no puede ostentar en base a otros criterios que nada tienen que ver con los de la legitimación pasiva 'ad causam', como el haber llevado a cabo una actuación incorrecta, dolosa, pecaminosa...'

CUARTO .- Sobre la primera acción subsidiaria, la resolutoria del contrato de compra de las acciones, nada se argumenta en el recurso. De todas formas, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 , el incumplimiento de los deberes de información por las entidades que prestan servicios de inversión no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento, dado que éste, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, operando la resolución en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.

No se acredita que entre las partes mediara una relación contractual de gestión asesorada de cartera de inversión, por lo que con posterioridad a la compra de las acciones la demandada no venía obligada a aconsejar o asesorar a los actores acerca de la inversión realizada.



QUINTO .- Sobre la segunda acción subsidiaria, indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de la demandada de los mismos deberes de información, para el caso de que el incumplimiento no se considerase esencial, nada se argumenta tampoco en el recurso de apelación, aunque debemos significar que la parte actora no ha ejercitado la específica acción de responsabilidad prevista en el artículo 28 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores , y que como bien apunta la sentencia recurrida no se concreta por la actora ningún incumplimiento de la demandada.



SEXTO .- Procede, pues, por cuanto se ha expuesto, desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Luis y Dª Amalia contra la sentencia que con fecha once de octubre de dos mil dieciséis pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número noventa y ocho de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.