Sentencia CIVIL Nº 44/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 584/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00044/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
EMA
N.I.G. 33024 42 1 2017 0005405
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000584 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000498 /2017
Recurrente: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES
Abogado: ANTONIO REIJA DOVAL
Recurrido: Mariano , Rosalia
Procurador: MARIA EUGENIA GARCIA RODRIGUEZ
Abogado: LUIS ROZA MENENDEZ
SENTENCIA núm. 44/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJON, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 498/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
7 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 584/2017, en los que
aparece como parte apelante, BANCO DE SABADELL S.A., representado por el Procurador de los Tribunales,

D. Francisco Javier Rodríguez Viñes, asistido por el Abogado D. Antonio Reija Doval, y como parte apelada,
D. Mariano y Dña. Rosalia , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Eugenia García
Rordíguez, asistido por el Abogado D. Luis Roza Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Eugenia García Rodríguez, en nombre y representación de D. Mariano Y Dª. Rosalia , contra la entidad BANCO DE SABADELL, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Rodríguez Viñes, 1.- Debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación tercera, apartado b), párrafo segundo, obrante al folio NUM000 , contenida en escritura otorgada con fecha de dieciséis de noviembre de dos mil seis, de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria, ante el Notario de Gijón D. José Eduardo García Pérez, con el número 2182 de su protocolo, en la que se estableció una limitación a la variabilidad del tipo de interés, indicándose expresamente que 'asimismo, los comparecientes pactan que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será superior al 12%, ni inferior al 3%'.

2.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula primera del contrato privado perfeccionado con fecha de 23 de mayo de 2014 entre D. Mariano y Dª. Rosalia y la entidad Banco de Sabadell, S.A., por la que se modificaba la limitación de la variabilidad del tipo de interés, en cuanto a la parte en que expresamente se expone que 'a partir de la fecha del presente acuerdo, cualquiera que fuere lo que resultase de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será superior al 12,00%, ni inferior al 2,00% y, todo ello, hasta el vencimiento de la Operación'.

3.- Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condena a las partes a la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, desde la fecha en que comenzó a ser aplicada la cláusula suelo techo incluida en dichos contratos, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se ha realizado desde ese momento, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban en la fecha en que comenzó a aplicarse dicha cláusula suelo techo; todo lo cual se determinará y liquidará en período de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley procesal.

4.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO DE SABADELL, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, estima la demanda interpuesta por la representación de D. Mariano y Dª. Rosalia , contra la entidad Banco de Sabadell, S.A., declarando la nulidad de la estipulación relativa limitación a la variabilidad del tipo de interés de escritura de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria, así como la nulidad de la cláusula primera del contrato privado perfeccionado con fecha de 23 de mayo de 2014 entre D. Mariano y Dª. Rosalia y la entidad Banco de Sabadell, S.A., por la que se modificaba la limitación de la variabilidad del tipo de interés, condenando a las partes a la consiguiente restitución recíproca desde la fecha en que comenzó a ser aplicada la cláusula suelo techo incluida en dichos contratos, así como la expresa imposición de costas a la parte demandada.

Por la representación de la entidad Banco de Sabadell, S.A., se interpone el presente recurso alegando la improcedencia de la imposición de costas al amparo del art.395 de la LEC y el art. 4.2. R.D. Ley 1/2017, de 20 de enero , al haberse allanado a la demanda.-

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia considera que a pesar del allanamiento de la entidad bancaria demandada procede imponerle las costas por dos motivos, en primer termino al considerar que es aplicable al supuesto analizado lo indicado en el fundamento de derecho décimo de la Sentencia del Tribunal Supremo dictada con fecha de 25 de marzo de 2015 y en segundo lugar, que no es aplicable lo establecido en el artículo cuarto del Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo En relación al primer aspecto se señala en el recurso que en ningún caso cabe extraer o considerar que del Fundamento Décimo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , está dando a entender la consideración de nulidad de todas las cláusulas suelo, y que en contra de lo que señala la Sentencia de instancia respecto a que la conducta de la recurrente debe ser considera temeraria, manifesta al respecto que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en ningún caso han declarado que la sola inclusión de la cláusula suelo active un resorte que de forma automática obligue a las entidades bancarias a proceder a su eliminación.

Asiste la razón a la parte recurrente, puesto que la cita parcial que realiza la Sentencia de instancia a la doctrina sentada en la STS de 25 de marzo de 2015 , no tiene el sentido que pretende la recurrida, puesto que el Alto Tribunal está razonando los motivos por los que declara la retroactividad de una acción individual relativa a la cláusula suelo limitada a la fecha de la STS de 9 de mayo de 2013 , y del propio párrafo transcrito se deduce que lo que no cabe invocar a partir de la citada resolución es la existencia de buena fe, para analizar si cada una de las cláusulas suelo insertas en los préstamos hipotecarios a tipo variable, que son lícitas en un principio, carecen de transparencia por insuficiencia de información; lo cual no significa que deba declararse la nulidad de todas las cláusulas suelo insertas en dichos contratos de préstamo, sino solo de aquellas (que aunque sean la mayoría) en las que no ha habido negociación entre las partes y falta de información precontractual, así debemos recordar que el propio Tribunal Supremo ha desestimado la nulidad de la cláusula suelo, STS 9 de marzo de 2017 al considerar que la cláusula fue negociada entre los prestatarios y la entidad Caja Rural al aplicarse como suelo un tipo inferior al que venida usando la entidad o la STS 654/2017 de 1 de diciembre de 2017 que señala que la exigencia de información precontractual para la comprensibilidad de la cláusula suelo se ha realizado de forma principal y clara.

Además el propio Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, establece en su exposición los criterios marcados por la STS nº 241/2013 de falta de información, ausencia de simulaciones, etc., para determinar ' si la cláusula suelo está incluida en el ámbito de aplicación ' del mismo. Por lo que en base a estas consideraciones no puede considerarse temeraria la actitud de la entidad bancaria.-

TERCERO.- El segundo argumento cuestionado en el presente recurso es que la Sentencia de instancia considera que no es aplicable lo establecido en el artículo cuarto del Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero , porque no consta que la entidad Banco de Sabadell, S.A. haya implantado un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales; asimismo no consta que haya comunicado al prestatario consumidor que ese sistema de reclamación existe; y no consta que la entidad bancaria demandada, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo tercero del Real Decreto Ley 1/2017 , haya hecho un cálculo de la cantidad a devolver, ni que haya remitido una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo.

Por lo que se refiere a la falta de acreditación de que la recurrente haya implantado el sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales a que se refiere al art. 3.1 del referido Real Decreto-Ley 1/2017 , se señala en el recurso que dicha afirmación no es cierta e inserta una captura de pantalla de la pagina web sobre la información sobre dicho procedimiento y que también consta en la pestaña correspondiente al ' servicio de atención al cliente '. Por la representación de D. Mariano y Dª. Rosalia se alega en su escrito de oposición que la entidad bancaria está incluyendo hechos nuevos en el recurso por lo que incurre en mutatio libelli.

Ciertamente la implantación del sistema de reclamación previa que exige el citado art. 3.1., no se alegaba en el escrito de allanamiento planteado por la entidad Banco de Sabadell, S.A., pero es la propia Sentencia de instancia la que considera exigible dicho presupuesto para la no aplicación del art. 4 del mismo en relación al pronunciamiento en costas una vez entablada la demanda judicial. Al margen de ello, esta Sala considera que, si bien se alegaba en la demanda que habían resultado infructuosas las reclamaciones previas formuladas antes de acudir a la vía judicial, no se acompaña documento alguno sobre dichas reclamaciones, bien anteriores al Real Decreto-Ley 1/2017 o que se hubiera utilizado dicho procedimiento extrajudicial, y mas importante ni mucho menos se alega que la entidad bancaria no hubiera implantado el mismo, incumpliendo con la obligación del art. 3.1, por lo que no cabe que la resolución recurrida exija a la demandada acreditar que dicho sistema existía, máxime cuando Disposición adicional primera del Real Decreto-Ley 1/2017 contempla en su apartado 3 una norma especifica para empezar a contar el plazo de tres meses -desde la presentación de la reclamación para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo y se ponga a disposición del primero la cantidad a devolver- desde que haya transcurrido un mes sin que la entidad hubiera puesto en marcha el departamento correspondiente, por lo en ese caso debieran haber sido los demandantes quien alegasen dicho extremo y no a la inversa como pretende la Sentencia de instancia.

Señala asimismo la resolución recurrida que la entidad bancaria no ha acreditado que haya comunicado al prestatario consumidor que ese sistema de reclamación existe, ya que el art. 3.1 del citado Real Decreto-Ley 1/2017 señala que ' Las entidades de crédito deberán garantizar que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusula suelo en su préstamo hipotecario ', tampoco puede acogerse dicha conclusión por una parte porque nada se alega al respecto en la demanda, y por otra que estamos ante una norma con rango legal que ha sido publicitada ampliamente por los medios de comunicación.

Por último, la mención que realiza la Sentencia de instancia a que tampoco consta acreditado que la entidad bancaria demandada, en cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 1/2017, haya hecho un cálculo de la cantidad a devolver, ni que haya remitido una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo, puesto que dicha exigencia contemplada en aparatado 2 del art. 3 , se refiere a una vez se haya presentado por el consumidor la reclmación previa que da inicio a dicho procedimiento.

Por todo ello esta Sala considera que es aplicable el art. 4.2.a) del Real Decreto-Ley 1/2017 , que señala que no concurre mala fe procesal a los efectos del art. 395 de la LEC en caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda en aquellos supuestos en que el consumidor interpone la demanda sin haber acudido al procedimiento extrajudicial de dicha norma.

Tampoco puede entenderse aplicable la doctrina sentada por esta Sala en la Sentencia de 15 de junio de 2017 que invocan los apelados, puesto que ese supuesto -y en los que señala la propia resolución- había existido un requerimiento extrajudicial previo y la entidad demandada se allanaba parcialmente, por lo que se imponían las costas a dicha entidad; al margen de que en dichas resoluciones no entraba a analizar el citado Real Decreto-Ley 1/2017; lo que sí ha efectuado esta Sala en la reciente Sentencia de 12 de enero de 2018 , en la que si bien la entidad bancaria demandada se había allanado a la demanda antes de contestarla, estando ya en vigor el citado Real Decreto-Ley 1/2017 y no habiendo acudido el actor al procedimiento de reclamación previa, consideramos que no debía aplicarse el art. 4.1.a ) del mismo, porque previamente a la entrada en vigor del mismo, el actor había formulado una reclamación extrajudicial sin que obtuviera respuesta alguna, por lo que en aplicación del art. 395 de la LEC , procedía imponer las costas a la entidad bancaria al apreciar mala fe.

Pero, en el presente supuesto como hemos indicado, a pesar de lo manifestado en la demanda, no consta acreditado ningún tipo de reclamación extrajudicial previa, razones por las que procede estimar el recurso y revocar la Sentencia de instancia en el sentido de no hacer especial pronunciamiento respecto de las costas por aplicación del art. 4.1.a) del Real Decreto-Ley 1/2017 .-

CUARTO. - Al estimarse el presente recurso no se especial declaración de las costas de esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad Banco de Sabadell, S.A., contra la Sentencia de fecha 13 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 498/2017, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca, en único sentido dejar sin efecto la imposición de costas de la instancia a la entidad demandada, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.