Sentencia CIVIL Nº 439/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 529/2021 de 08 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00439/2022

Modelo: N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Teléfono:986805127/28/29/30 Fax:986805123

Correo electrónico:Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G.36006 41 1 2017 0002482

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000529 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CAMBADOS

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000473 /2017

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: DOLORES ABELLA OTERO

Abogado: JOSE MARIA COVELO FERNANDEZ

Recurrido: Andrés, Susana

Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Abogado: CARLOS ARCE FERNANDEZ, CARLOS ARCE FERNANDEZ

S E N T E N C I A N.439/2022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

En PONTEVEDRA, a ocho de septiembre de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000473 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000529 /2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. DOLORES ABELLA OTERO, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA COVELO FERNANDEZ, y como parte apelada, Andrés, Susana, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, asistidos por el Abogado D. CARLOS ARCE FERNANDEZ, CARLOS ARCE FERNANDEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número TRES de Cambados, se dictó sentencia de fecha ocho de abril de 2021, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por DON Andrés Y DOÑA Susana, representados por el Procurador de los Tribunales Dª María Jesús Nogueira Fos, contra BANCO SANTANDER SA, representada por la procuradora Dª Dolores Abella Otero; DEBO DECLARAR Y DECLARO NULOel contrato de compra de obligaciones subordinadas por valor de 120.000€, suscrito en fecha 27-septiembre de 2011, por el demandante, y en consecuenciaDEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad demandada a que restituya a la parte actora, en concreto:

- A DON Andrés Y DOÑA Susana la cantidad de CIENTO VEINTE MIL EUROS (120.000 €), más los intereses legalesprocedentes de dicha cantidad desde la fecha del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas hasta la fecha de la presente sentencia, de acuerdo con el art. 1108 CC. Por su parte la parte actora queda obligada a restituirle a la demandada de acuerdo con el art.1303 CC lo percibido por intereses desde la suscripción del contrato y los títulos valores objeto del presente pleito o en su caso los títulos por los que hubiesen sido sustituidos.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Dado traslado a las partes del contenido de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, por ambas se presentaron sendos escritos de alegaciones, y quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que dio origen al presente procedimiento se ejercitaba una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento de la adquisición de obligaciones subordinadas de 27 de septiembre de 2011.

En la sentencia de instancia, la juzgadora, tras desestimar la excepción de caducidad, valora la prueba practicada y estima la acción de anulabilidad, condenando al pago de las cantidades invertidas por la parte actora.

La parte demandada articula su recurso sobre los siguientes motivos:

1º) Caducidad de la acción de anulabilidad.

2º) Cumplimiento de las obligaciones de información al inversor, imposibilidad de apreciar error en el consentimiento, e infracción de los arts. 326 y 376 de la LEC al valorar las pruebas.

SEGUNDO.-Estando en trámite el recurso de apelación, se dictó la sentencia de 5 de mayo de 2022 por el Tribunal de Justicia en el asunto c-410/20, resolviendo una cuestión prejudicial planteada respecto a la incompatibilidad de los remedios indemnizatorios de anulabilidad y responsabilidad por folleto con la regulación del sistema europeo y nacional de entidades de crédito, en concreto, con la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, en relación con la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE de junio de 2014.

Dado que, conforme a la citada sentencia, sobre la que luego profundizaremos, la acción de anulabilidad y las acciones indemnizatorias entran en contradicción con la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, en relación con la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE de junio de 2014, que no permite a los accionistas solicitar la indemnización de daños y perjuicios frente al Banco por la amortización de sus acciones, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la Ley 11/15, al entender la Sala que podía tener influencia en el proceso, se dio traslado a las partes para alegaciones, pues al afectarse a la legitimación pasiva debe abordarse la cuestión de oficio.

En este sentido, ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo ( STS nº 535/2002 de 30 de mayo, con cita de las STS de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995) que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.

La parte apelante considera que dicha sentencia impide al demandante ejercitar acciones anulatorias o resarcitorias respecto a las acciones de Banco Popular, de las que era titular a fecha de su resolución, pues se excluye la posibilidad de ejercitar acciones indemnizatorias o anulatorias por la suscripción de instrumentos de capital frente a la entidad emisora que le suceda.

La parte apelada entiende que la sentencia no afecta a la suscripción de las obligaciones subordinadas, sino sólo al ejercicio de acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento o de responsabilidad por el folleto respecto a las acciones adquiridas en el marco de una oferta pública de suscripción. Señala que los actores no supieron que sus ahorros estaban vinculados y garantizaban el capital del banco hasta que se amortizaron sus títulos y que las obligaciones subordinadas fueron comercializadas, como meros productos de ahorro, provocando el error invalidante del consentimiento de los compradores, que no se vincula a los datos económicos de la entidad, o a unas expectativas insatisfechas de beneficios, según la información que facilitó el banco en su folleto, sino a la negligencia en la comercialización, pues los actores no sabían de su condición de partícipes en el capital del Banco.

Añade que las obligaciones subordinadas fueron adquiridas el 27 de septiembre de 2011, fecha anterior a la entrada en vigor de la ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y que transpone al Derecho español la Directiva 2014/59, Directiva que es la base jurídica que fundamenta la resolución del TJUE, y no estaba en vigor en el momento de la compra del producto de inversión, sino la Directiva 2003/71/CE que no planteaba las restricciones que ahora plantea la Directiva 2014/59, sin que hubiera una norma nacional que limitara o impidiera la acción de nulidad por error invalidante contra una Entidad Financiera liquidada o contra su sucesora en los presupuestos que ahora recoge la ley 11/2015. Por ello, ha de entenderse que el Banco Santander, como sucesor en el tráfico mercantil del Banco Popular, está legitimado pasivamente.

TERCERO.-La citada sentencia del TJUE da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña. El órgano jurisdiccional preguntaba al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

El TJUE afirma lo siguiente en la citada sentencia:

32 'Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento'.

33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35 'estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes'

A continuación, el Tribunal de Justicia subraya que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (STJ de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C 686/18), y que, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (SSTJ de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C 526/14, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C 41/15), interés general que la Directiva 2014/59 trata de proteger mediante el recurso a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior.

Este carácter excepcional de la medida es lo que, según el Tribunal, permite descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del citado procedimiento de resolución (apartados 36 a 38).

Por tanto, procede examinar si estamos ante este supuesto, lo que el Tribunal resuelve en sentido afirmativo al valorar que la Directiva 2003/71, de 4 de noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, está materialmente comprendida entre las 'directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades', cuya aplicación puede excepcionarse en el caso de que pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como es el caso (apartado 40).

Con estas premisas, la sentencia descarta que el principio de protección del interés y los derechos de accionistas y acreedores, que la Directiva 2003/71 trata de garantizar a través de las exigencias de información completa, fiable y accesible que debe cumplir el folleto, pueda prevalecer sobre los objetivos perseguidos mediante el proceso excepcional de resolución y, por tanto, la posibilidad de que unos y otros puedan acudir a las acciones resarcitoria o de nulidad en defensa de su intereses:

'41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones'.

El art. 53.3 de la Directiva, citado en el anterior apartado transcrito, ordena que, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero ' el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior'.

Y el art. 60.2, también citado por el Tribunal, proclama que, en caso de que el importe principal de un instrumento de capital pertinente se amortice, 'no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'(letra b) y que no se pagará ' indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes', excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 (letra c).

El propio Tribunal de Justicia aleja la aparente contradicción con la doctrina sentada en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann, C 174/12, argumentando que, (i) en ese asunto se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que éste versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero; (ii) en todo caso, ni el derecho de propiedad recogido en el art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 47 de dicha Carta son derechos absolutos; y (iii) los arts. 73, 74 y 75 de la Directiva 2014/59 también prevén un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución, reconociendo el derecho a un reembolso o a una indemnización que no sea inferior a lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Concluye, en definitiva, que los arts. 34.1 a), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c) de la Directiva 2014/59 excluyen que se ejercite tanto una acción de responsabilidad prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/71, como una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. Niega, por tanto, legitimación a los accionistas para accionar en estos supuestos frente a la entidad de crédito.

Tales conclusiones vinculan a esta Sala, de conformidad con el art. 4 bis apartado 1 y el principio de primacía del Derecho de la Unión.

Por otro lado, aunque la citada sentencia sólo afecta a las acciones de nulidad y a la de responsabilidad por folleto del art. 38 del TRLMV, pero no a la acción por responsabilidad por incumplimiento del deber de información financiera y contable del art. 124 del TRLMV o cualquier otro tipo de acción de responsabilidad e indemnizatoria, consideramos que los argumentos contenidos en la citada sentencia del TJUE permiten entender que tampoco es posible el ejercicio de estas otras acciones.

Como se señalaba en la reciente sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 9 de junio de 2022:

'... si bien, en el presente asunto, tan solo se ha preguntado al Tribunal de Justicia sobre disposiciones de la Directiva 2003/71 relativas al folleto, existen otros preceptos sobre transparencia financiera que exigen a los Estados miembros establecer mecanismos de responsabilidad, como el art. 7 de la Directiva 2004/109 , que impone a los Estados miembros la obligación, análoga a la del art. 6 de la Directiva 2003/71 , de prever una acción de responsabilidad que, en nuestro ordenamiento interno, aparece contemplada en el art. 124, en relación con los arts. 118 y 119, todos del TRLMV. Pues bien, en opinión de la Sala y como indica el Abogado General en sus conclusiones (apartados 100 a 102), los motivos expuestos por el Tribunal de Justicia son extrapolables al ejercicio de una acción de responsabilidad por infracción grave del deber de información fundada en estos preceptos, ya que, con independencia de que la omisión, la falsedad o, simplemente, la falta de imagen fiel, no se produzca en el folleto sino en la información periódica que la entidad de crédito debe ofrecer, lo cierto es que, por un lado, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia, admitir esta acción equivaldría a cuestionar el proceso de resolución y, en última instancia, impedir o dificultar su eficacia; y, por otro lado, producida la resolución, no subsiste obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo que se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, lo que evidentemente no es el caso (cfr. arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59 y los arts. 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015 ). Por consiguiente, tales acciones devendrían igualmente incompatibles en el caso de una resolución efectuada conforme al mecanismo excepcional aplicado en el caso del Banco Popular.

27.- Así pues, como sostiene el Abogado General, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de la anulación de la decisión de resolución, es la prevista por el art. 75 de la Directiva 2014/59 , que, de acuerdo con el principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

28.- Es más, con posterioridad, el Tribunal General, mediante cinco sentencias dictadas el 1 de junio de 2022, en los asuntos T-481/17 (Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno y SFL/JUR), T-510/17 (Del Valle Ruiz y otros/Comisión y JUR), T-523/17 (Eleveté Invest Group y otros/Comisión y JUR), T-570/17 (Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión), y T- 628/17 (Aeris Invest/Comisión y JUR), designados como 'asuntos piloto representativos', ha desestimado los recursos que postulaban la anulación del dispositivo de resolución de Banco Popular y/o de la Decisión de la Comisión Europea que lo aprueba. De este modo, el Tribunal General mantiene en la instancia la validez de lo acordado y, al rechazar los recursos, todavía limita más si cabe las posibilidades indemnizatorias. Incluso, la propia sentencia argumenta que, por lo que se refiere al derecho de propiedad, Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente iba a estarlo y que no existían medidas alternativas que pudieran impedir esa situación, por lo que la decisión de amortizar y convertir los instrumentos de capital de Banco Popular en el dispositivo de resolución no constituye una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia del derecho de propiedad de las partes demandantes, sino que debe considerarse una restricción justificada y proporcionada de su derecho de propiedad.'

CUARTO.-La cuestión que se plantea, a la vista de las alegaciones de la parte apelada, es como afecta, si lo hace, la doctrina emanante de la repetida STJUE de 5 de mayo de 2022 a la suscripción de las obligaciones subordinadas.

Pues bien, entendemos que la entidad apelante carece también de legitimación pasiva respecto a la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento respecto a dicho contrato.

En efecto, hemos de recordar, en primer lugar, que la JUR impartió instrucciones al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria para que, en su condición de Autoridad de Resolución Ejecutiva ( art. 2.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio ), tomara las medidas necesarias para aplicar el dispositivo de resolución. Este detallaba los instrumentos de resolución aplicables: la venta del negocio de la entidad, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

El 7 de junio de 2017 el FROB, resolvió, tras dos reducciones y aumentos de capital simultáneos:

'Sexto. Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.'

De esta forma, salvó la situación de insolvencia del Banco Popular mediante la venta del negocio de dicha entidad al Banco Santander. Previamente, se amortizaron la totalidad de las acciones que integraban el capital social para, a continuación, proceder a la conversión y posterior amortización de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, entre los que se incluyen las participaciones preferentes de Pastor Participaciones Preferentes S.A.U. y, finalmente, se convierten la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2, entre los que se incluyen las obligaciones subordinadas, en acciones de nueva emisión, que se transmiten a Banco Santander S.A.

En la citada resolución del FROB de 7 de junio de 2017 se acuerda, en consonancia con la Directiva 2014/59/UE y la Ley 11/2015, de 18 de junio, que la traspone a nuestro ordenamiento interno, la amortización y conversión de los siguientes instrumentos de capital: los instrumentos de capital ordinario de nivel 1, es decir, todas las acciones, a continuación los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y, finalmente, la conversión del importe nominal de los instrumentos de capital de nivel 2, por ser ello necesario para alcanzar los objetivos de la resolución, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, ajustándose a las instrucciones dadas por la JUR en el Dispositivo de resolución y respetando la regulación prevista en el artículo 47 y los apartados 1 a 3 del artículo 48 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, así como en el artículo 21 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio, y los artículos 59 y 60 de la Directiva 2014/59/UE, de referencia para el Reglamento anterior.

Las obligaciones subordinadas son instrumentos de capital de nivel 2, y, por razón del previo aumento de capital, fueron convertidas en acciones de nueva emisión que fueron a la vez transmitidas al Banco Santander, S.A., perdiendo definitivamente sus títulos originarios sin que recibiera por canje otros aun de distinta naturaleza, como era el propósito anunciado de la aplicación del instrumento de resolución. A estos efectos de pérdida de titularidad para absorber las pérdidas necesarias para cumplir con los objetivos del proceso de resolución, se produce una asimilación entre las medidas de amortización y conversión, aun siendo distintas, en relación con los titulares de acciones o de instrumentos de capital de nivel 1 y 2.

Hemos de reiterar que el nuevo marco normativo parte de la idea fundamental de que los accionistas y los acreedores de la entidad en resolución deben ser los primeros en soportar pérdidas, de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades legalmente establecidas. Se trata con ello de minimizar los efectos de la resolución de una entidad en los recursos de los contribuyentes y asegurar una adecuación de los costes de la resolución entre accionistas y acreedores. En cumplimiento de lo anterior la norma establece una clara prelación de créditos en el marco de la resolución estableciendo que se ha de garantizar que los titulares de acciones ordinarias, los titulares de instrumentos de capital adicional de nivel 1 y nivel 2 absorban las pérdidas correspondientes antes de que se adopte cualquier otra medida de resolución. De conformidad con los principios expuestos, en cumplimiento de lo establecido por la JUR en el dispositivo de resolución, y en aplicación de los artículos 38 y 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, y los artículos 37.2, 59 y 60 de la Directiva 2014/59/UE, el FROB debía realizar la amortización o conversión de los instrumentos de capital en combinación, en este caso, con el instrumento de resolución consistente en la venta de la entidad. Así, los titulares de las acciones de Banco Popular, los titulares de instrumentos de capital adicional de nivel 1 y los titulares de instrumentos de capital de nivel 2 debían asumir las pérdidas generadas en la entidad puestas de manifiesto tanto en la valoración económica negativa de la misma como en el precio ofrecido en el marco de la implementación del instrumento de venta de la entidad, mediante un proceso competitivo transparente, y no discriminatorio.

Y, en fin, en el apartado 2 del fundamento de derecho tercero, letra d), de la resolución del FROB, cuando explica el simultáneo acuerdo de aumento de capital con exclusión del derecho de adquisición preferente para la conversión de los instrumentos de capital nivel 2 en acciones, indica que tiene por objeto permitir la ejecución de la venta de la entidad, a que posteriormente se hará referencia, al constituir las acciones resultantes de la conversión el objeto de la transmisión.

Así, señala el art. 39.2 b) Ley 11/2015, de 18 de junio que:

'Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital, o de los pasivos admisibles a que se refiere el artículo 38.1 bis:

b) No subsistirá ninguna obligación frente a los titulares de los instrumentos de capital y de los pasivos admisibles del artículo 38.1 bis, respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la facultad de amortización.'

En el mismo sentido, y con carácter general, en su art. 25.8 dice que: 'Sin perjuicio de las reglas sobre salvaguardas previstas en la ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos.'

Preceptos que adquieren plena vigencia en la interpretación que de la Directiva 2014/59/UE lleva a cabo la meritada sentencia.

La Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014, concordante con el Reglamento ( UE ) de 15 de julio de 2014, y traspuesta por la Ley 11/2015, de 18 de junio, son coincidentes en la finalidad explicitada a que obedecen de que, sin perjuicio de la especial protección de los depósitos bancarios, los accionistas o socios y los acreedores afectados, es decir, los titulares de instrumentos de capital, de las entidades que son objeto de resolución, deben ser los primeros que soporten las pérdidas en los nuevos procedimientos por inviabilidad de las entidades de crédito y servicios de inversión que no pueden ser abordados mediante una liquidación concursal por motivos de interés público y estabilidad financiera.

En todo caso, aún cuando se atribuyese a las obligaciones subordinadas otra naturaleza jurídica, la posibilidad de accionar en defensa de las mismas con el objetivo de obtener la devolución de lo invertido cuando terminaron convertidas en acciones, choca de manera frontal con la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C 410/20, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI: EU:C:2022:351), tal y como se señala en la sentencia de Pleno de esta Audiencia Provincial nº 544/2022, de 29 de julio de 2022, en relación con las participaciones preferentes:

'Los efectos anulatorios y devolutivos que determinaba la inicial nulidad de la adquisición de participaciones preferentes derivada de que, en realidad, los actos posteriores de conversión o estaban viciados de la misma causa de nulidad, o esta era posible como efecto de la nulidad de la inicial adquisición. Sin embargo, no cabe duda de que cada acto de conversión o adquisición debe ser examinado pues no todos tienen por qué estar afectados de la misma causa o vicio de nulidad. Es decir, a pesar de que la adquisición de participaciones preferentes, dada su complejidad, exigía otro nivel de información para formar adecuadamente el consentimiento del inversor, su posterior conversión en bonos o acciones podría resultar perfectamente válido si en esta nueva contratación no pudiera cuestionarse la adecuada formación del consentimiento, que es el requisito contractual que plantea la problemática sobre la validez de estos negocios.

Pero, en la interpretación que sostenemos de la meritada sentencia, queda vedado el examen de la validez de los elementos de la adquisición o conversión de las acciones, careciendo de legitimación pasiva del banco adquirente para soportar esta acción, y no cabe eludir esta falta de legitimación mediante la posible nulidad de actos de adquisición anteriores que provocaran una eficacia anulatoria en cadena de los actos de transmisión posteriores.

27.- Precisamente, la meritada sentencia impide que pueda cuestionarse la validez de la adquisición de las acciones del Banco Popular. La misma viene a determinar la falta de legitimación, activa y pasiva, para el ejercicio de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto de ampliación de capital, como para el ejercicio de una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones por defectos de información contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

De forma que, la suscripción de acciones, también cuando se lleva a cabo mediante la conversión de participaciones preferentes o bonos convertibles, deviene inatacable con posterioridad a la aplicación del procedimiento de resolución de la entidad financiera.

28.- Aunque la sentencia del Alto Tribunal se refiere a unos supuestos concretos, entendemos que su alcance es más general, de forma que, como como sostiene el Abogado General, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de la anulación de la decisión de resolución, es la prevista por el art. 75 de la Directiva 2014/59 , que, de acuerdo con el principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

La lectura de los apartados 48 a 50 de la STJ de 5 de mayo de 2022 apuntalan, con carácter general, esta como la única vía de reclamación. De ahí que en realidad la conclusión se puede realizar en forma negativa, al margen del examen de cada tipo de acción que se pretenda ejercitar pues, en realidad, únicamente cabe la pretensión de percibir la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

Aunque la citada sentencia responde a las cuestiones prejudiciales que se le plantean concretamente respecto del ejercicio de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto de ampliación de capital, y el ejercicio de una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones por defectos de información contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, es lo cierto que, de la citada sentencia se desprende una doctrina general para estos supuestos extraordinarios en que se sigue un proceso de resolución de una entidad financiera, que queda perfectamente plasmado en su apartado 43, pues la Directiva 2014/59 determina la imposibilidad del ejercicio de acciones que puedan tener como efecto la devolución de las cantidades invertidas que han sido amortizadas. Y ello por cuanto, también como cuestión principal, no caben acciones que puedan poner en discusión la valoración en que se basa la decisión de la resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración.

Se trata de interpretar, en un contexto diferente, el término 'pasivos ya devengados', y las responsabilidades transmisibles al Banco Santander S.A. como banco adquirente, que luego absorbió al Banco Popular. La sentencia, -con base también en las conclusiones del Abogado General-, dan base suficiente para concluir lo mismo: la falta de legitimación: ni hay pasivo ya devengado, ni cabe alterar las bases de la valoración.'

Entendemos, en definitiva, que la entidad apelante carece de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción examinada.

Todo ello implica que la demanda debe ser desestimada, lo que conlleva la estimación del recurso de apelación.

QUINTO.-En materia de costas procesales, es evidente la existencia de serias dudas de derecho en relación con la compatibilidad de las acciones de nulidad y de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento precontractual o contractual con las disposiciones de la Directiva 2015/59. De hecho, esta Audiencia, como la mayoría de las Audiencias Provinciales, se inclinaba por aceptar su procedencia hasta el pronunciamiento por el Tribunal de Justicia de la citada sentencia de 5 de mayo de 2022, por lo que no procede hacer expreso pronunciamiento de condena, debiendo cada parte abonar las causadas por su intervención y siendo las comunes por mitad en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Abella Otero, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., contra la Sentencia de fecha 8 de abril de 2021 dictada en el Juicio Ordinario Nº 473/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Cambados (ROLLO Nº 529/2021), la cual revocamos, y, en su lugar, acordamos desestimar la demanda presentada por la Procuradora Sra. Nogueira Fos, en nombre y representación de Andrés y Doña Susana, contra Banco Santander, S.A., al que se absuelve de las pretensiones formuladas.

Cada parte deberá abonar las costas devengadas por su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 de la LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.