Sentencia Civil Nº 439/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 8782/2014 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 439

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIAN ÁLVAREZ GARCÍA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev.17

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8782/14-N

JUICIO Nº 1566/13

En la Ciudad de Sevilla a veintiseis de Octubre de dos mil quince.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO Familia sobre modificación medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Ezequiel , representado por el Procurador D. José María Gragera Murillo, que en el recurso es parte apelante, contra Dª Raquel , representada por el Procurador D. Ignacio Núñez Ollero, que en el recurso es parte apelada, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15 de Abril de 2014 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta Por el Procurador D. José María Gragera Murillo, en nombre y representación de D. Ezequiel , frente a Dª Raquel siendo parte el Ministerio Fiscal acordando:

1.-No haber lugar a la Custodia Compartida.

2.- Modificar el régimen de estancias de la menor con su padre fijando:

.-El martes, día intersemanal, el padre recogerá a la menor en el colegio, y la reintegrará al día siguiente en el colegio. Si el miércoles no hubiera colegio la reintegrará el jueves en el colegio. Si el martes un hubiera colegio se suspende la estancia intersemanal.

Cualquier cambio a otro día será por acuerdo entre partes.

.-Los fines de semana el padre recogerá a la menor en el colegio y la reintegrará el lunes en el colegio. Si hubiera puente escolar o fin de semana largo, viernes o lunes festivo, corresponderá al progenitor que tenga el fin de semana. Si fuera al padre reintegrará a la menor en el colegio el día que finalice el puente o fin de semana largo y la recogerá igualmente en el colegio el día que comience el puente o fin de semana largo. Para estas estancias la menor no debe llevar maleta o ropa, debiendo su padre tener la necesaria y restituir a la menor con la ropa o uniforme que tuviera cuando la recoja.

3.- Las recogidas y entregas en periodos vacacionales se realizarán en el domicilio materno.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIAN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primer grado, recaida en el marco de un proceso de modificación de las medidas consensuadas y homologadas en sentencia de divorcio, deniega la custodia compartida que insta el Sr. Ezequiel , y amplía el régimen de estancias de la menor Vanesa con su padre, disponiendo que las recogidas y reintegros intersemanales y de fines de semana se efectúen en el colegio.

Frente a dicha resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Ezequiel , que, en un extensísimo suplico, solicita:a)la ratificación de la recogida de la menor en el centro escolar, y no en el domicilio materno, todos los Martes y los Viernes de semanas alternas; este pronunciamiento es innecesario pues ambos litigantes están conformes con el mismo,b)la ampliación de la estancia intersemanal de la menor con su padre a los Jueves de todas las semanas;c)el establecimiento de un sistema de custodia compartida al permanecer la menor con cada progenitor durante idénticos períodos de tiempo, y la supresión de la pensión alimenticia a cargo del padre, asumiendo cada progenitor los alimentos de la hija durante el tiempo de permanencia con cada uno y abonándose los gastos de educación y los extraordinarios al 50%; y, subsidiariamente, de no otorgarse la custodia compartida ni ampliarse en un día más la estancia intersemanal, la reducción de la pensión de alimentos en proporción al tiempo de permanencia de la menor con su padre, fijándose en 150 euros mensuales además del 50% de los gastos extraordinarios y de educación;d)la prioridad absoluta de un progenitor respecto de la familia extensa del otro para permanecer con la menor cuando le corresponda estar con éste.

SEGUNDO.-Este Tribunal se pronunció sobre la práctica de pruebas propuestas en segunda instancia por la parte apelante, en el auto de 21 de Enero de 2015 recaido en el Rollo de Apelación, por lo que se trata de una cuestión ya resuelta y sobre la que no es necesario volver a pronunciarse.

De otra parte, los Juzgados de Familia no pueden quedar exonerados de grabar en soporte audiovisual las vistas que celebren, y de facilitar a las partes litigantes copia de la correspondiente grabación, sin que sea suficiente con permitir que éste se visualice en Secretaría. El deber de documentar en forma legal las actuaciones orales es plenamente compatible con la posibilidad de acordar la celebración de vistas a puerta cerrada y con exclusión de la publicidad para terceros no litigantes. En todo caso, el Juzgado ha de entregar a la parte que lo solicite, y que proporcione el soporte correspondiente, copia de la vista oral.

TERCERO.- Resulta sumamente peculiar la concatenación de los pedimentos formulados en el suplico del escrito de formalización del recurso de apelación: despues de pedirse, innecesariamente, el mantenimiento o ratificación de un pronunciamiento de la sentencia apelada con el que se está de acuerdo (recogida y reintegro de la menor en el colegio), no se solicita la implantación de un sistema de custodia compartida, sino la ampliación de la estancia intersemanal de los Martes con pernocta a un día más, los Jueves también con pernocta, y seguidamente, como consencuencia de dicha ampliación que iguala los tiempos de permanencia de la menor con cada progenitor, se postula la declaración de la custodia compartida y la supresión de la pensión de alimentos, para terminar reclamando la reducción de la pensión de alimentos a 150 euros mensuales, si no se concede la custodia compartida ni se amplián los dias de estancia intersemanal.

Bastaría con denegar la ampliación de la estancia intersemanal en un día más para, por vía de consecuencia, desestimar tanto la custodia compartida --limitada sólo a un reparto igualitario de tiempo--, como la supresión de la pensión alimenticia, quedando el recurso de apelación circunscrito a dos cuestiones:1ºla reducción del importe de la pensión de alimentos al mínimo vital de 150 euros mensuales, como consecuencia de la pernocta de la menor con su padre la noche del Martes al Miércoles en las estancias intersemanales y la del Domingo al Lunes en la de los fines de semana alternos, no previstos en el convenio regulador de divorcio;2ºla prioridad de un progenitor respecto de la familia extensa del otro para permanecer con la menor.

CUARTO.- La custodia compartida en un sistema familiar, posterior a la ruptura de la relación matrimonial o de pareja, basado en la corresponsabilidad parental, que permite a ambos progenitores participar activamente y de forma paritaria en el cuidado y atención personal y cotidiana de los hijos menores, a través de una equitativa distribución de funciones, tareas y responsabilidades parentales, pero que no equivale sín más a un reparto igualatario de los tiempos de permanencia y estancia de los menores con uno y otro progenitor.

Este Tribunal no desconoce la doctrina del Tribunal Supremo acerca del carácter normal, que no excepcional, e incluso deseable del régimen de custodia compartida, por el que el Alto Tribunal muestra una indisimulada preferencia como lo evidencia las SS.T.S. de 24 de Abril y 25 de Noviembre de 2013, 22 de Octubre de 2014 y 26 de Junio de 2015.

Sin embargo, en el supuesto enjuiciado no se discute inicialmente la procedencia o no de un sistema de custodia compartida, sino la existencia de una modificación sustancial, sobrevenida, imprevista, objetiva y duradera de las circunstancias concurrentes al homologarse el convenio regulador del divorcio, que justifique y sustente, en primer lugar, la ampliación de las estancias intersemanales paterno-filiales a un día más con pernocta, y, de modo subsiguiente, la instauración de una custodia compartida, con distribución paritaria de tiempos de permanencia de la menor con cada progenitor.

Desde la sentencia de divorcio, que aprobó el convenio en el que se estipuló un régimen de estancias de Vanesa con su padre, sumamente pormenorizado y detallado, con provisión de su ampliación a partir de los tres años de edad, no se han producido cambios trascendentales, significativos, e imprevistos que aconsejen e impongan una alteración no consesuada del régimen de relaciones entre hija y progenitores, más allá del mero transcurso del tiempo (hecho natural y previsible por naturaleza), pues el crecimiento biológico de la menor, el traslado provisional de la madre con la hija desde su domicilio habitual en Palomares a la casa de los abuelos maternos en la Macarena de Sevilla (hecho nuevo, no invocado antes de plantearse el recurso de apelación), y el cambio de guardería en Palomares a colegio en Los Remedios, no pueden calificarse de esenciales para amparar la ampliación en un día más con pernocta las estancias intersemanales, siendo así que la sentencia apelada ya ha extendido el régimen de estancias paterno-filiales estipuladas en el propio convenio a las pernoctas de todos los Martes y de los Domingos alternos, atendiendo al interés superior de la menor y acogiendo así con el sistema seguido entre Junio de 2012 y Febrero de 2014.

QUINTO.-No hay razones objetivas suficientes para ampliar aún más las estancias intersemanales, ni consecuentemente establecer una custodia compartida con supresión de la pensión alimenticia.

Tampoco resulta procedente reducir el importe de ésta, fijado en el convenio en 600 euros mensuales, hasta el límite de 150 euros, que, según criterio consolidado de este Tribunal, constituye el mínimo vital de subsistencia, puesto que ni las necesidades de la menor ni la capacidad económica del progenitor alimentante han disminuido de manera ostensible y sustancial, lo que justificaría una reducción del importe de una pensión de alimentos.

Ciertamente el Sr. Ezequiel , empresario de material médico y quirúrgico que obtiene ingresos similares a los que percibía al tiempo del divorcio, tiene en su compañía a su hija Vanesa las noches de los Martes de cada semana y de los Domingos de semanas alternas, lo que no había sido pactado en el convenio regulador. Sin embargo los alimentos no se reducen a la manutención o sustento nutricional del alimentista, sino que comprenden otras partidas que integran el concepto de alimentos civiles o amplios, como vestido, habitación, prestaciones médicas, educación e instrucción, y todo tipo de atenciones y asistencias que la hija necesite en todas las esferas de la vida. por ello, la reducción de la cuantía de la prestación de alimentos ha de venir determinada no por el mayor tiempo de permanencia de la menor con su padre, sino por el incremento de los gastos que las pernoctas de los Martes y de los Domingos de semanas alternas puedan generar; dichos gastos han de referirse básicamente al coste de los correspondientes cenas y desayunos de una menor nacida en NUM000 de 2009 --seis más al mes que las estipuladas en el convenio (4 cenas de los Martes y otras 2 de los Domingos alternos, y 4 desayunos de los Miércoles y otros 2 de los Lunes alternos)-- y, cifrando la manutención nocturna y matutina de la niña de corta edad y sin especiales necesidades en una cantidad media de 12 euros, procede reajustar la pensión pactada en convenio, rebajando en 72 euros mensuales la cifra actualizada que actualmente se abone, rebaja que representa un 12% del importe inicialmente pactado, de manera que, a partir de la fecha de la presente resolución, de la cuantía actual de la pensión de alimentos (cifra inicial más sus actualizaciones anuales) se descontarán 72 euros mensuales, y la cantidad resultante será el importe de la pensión alimenticia mensual, y actualizables de forma automática conforme a las variaciones del IPC, a abonar en el futuro.

Ha de tenerse presente que la Sra. Raquel , tras perder su trabajo fijo en la Clínica del Sagrado Corazón, trabaja como auxiliar instrumentista en intervenciones quirúrgicas ocasionales en horario de mañana, y que las atenciones y cuidados que cotidianamente dispensa a su hija han de computarse como contribución materna al levantamiento de las cargas que la custodia de la menor comporta.

SEXTO.-Ha de reconocerse al progenitor paterno el derecho a comunicarse telefónicamente con su hija Vanesa los días que no estén en su compañía, siempre que no interfiera en el horario de descanso o de actividad escolar de la menor.

SEPTIMO.- La pretendida preferencia del padre sobre la familia materna, cuando la madre no pueda tener a la menor, tendría que ser recíproca, y sólo gozaria de operatividad en supuestos excepcionales de imposibilidad temporalmente dilatada, por lo que no resulta viable emitir un pronunciamiento explícito sobre tal particular.

OCTAVO.- Dado el signo de la presente resolución y la singular índole de las cuestiones objeto de discusión, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que, en parte desestimando y en parte estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José María Gragera Murillo, en nombre de Don Ezequiel , contra la sentencia de fecha 15 de Abril de 2014 , debemos confirmar dicha resolución, con la única modificación de reducir en 72 euros mensuales, a partir de la fecha de esta sentencia, el importe actualizado de la pensión de alimentos a cargo del Sr. Ezequiel , cifrada en 600 euros en el convenio regulador judicialmente homologado, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION.-Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco Santader -Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.