Sentencia CIVIL Nº 438/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 533/2021 de 08 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00438/2022

Modelo: N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Teléfono:986805127/28/29/30 Fax:986805123

Correo electrónico:Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G.36008 41 1 2019 0000752

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000533 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CANGAS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000214 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: RAQUEL COYA PEREZ

Recurrido: Emiliano, Casilda

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: JUAN LOJO MUÑOZ, JUAN LOJO MUÑOZ

S E N T E N C I A N.438/2022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

En PONTEVEDRA, a ocho de septiembre de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000214 /2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CANGAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000533 /2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por la Abogada Dª. RAQUEL COYA PEREZ, y como parte apelada, Emiliano, Casilda, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, asistidos por el Abogado D. JUAN LOJO MUÑOZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número UNO de Cangas, se dictó sentencia de fecha veinte de mayo de 2021, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: QUE ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por Dª. Casilda y D. Emiliano, representados por el Procurador de los Tribunales Dª. Purificación Rodríguez González, contra la entidad Banco Santander S.A, representada por el procurador de los tribunales Dª. Carmen Gómez Gutiérrez, Y EN CONSECUENCIA:

1-se declara la nulidad de la adquisición de deuda subordinada suscrita entre las partes en fecha 27 de septiembre de 2011 por vicio del consentimiento. La parte demandada deberá reintegrar a los actores la suma de 10.000 euros empleados en la adquisición de las obligaciones subordinadas indicadas, más los intereses desde la fecha de su cargo en cuenta hasta la fecha de efectiva devolución. La parte actora debe, a su vez, entregar al Banco los rendimientos percibidos, más los intereses desde la fecha de cada ingreso así como los propios valores, efectuándose al efecto las oportunas compensaciones,

2. Se declara la nulidad de la inversión efectuada por la parte actora y orden de suscripción de acciones de Banco Popular de fecha 31 de mayo de 2016, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, esto es, la demandada deberá abonar a los actores la suma de 2.990 €, cantidad que se incrementará con el interés legal desde su pago, y los demandantes, en su caso, entregar los títulos recibidos y abonar a la demandada el importe de los rendimientos de cualquier clase obtenidos de ellos. Todo ello con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Dado traslado a las partes del contenido de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, por ambas se presentaron sendos escritos de alegaciones, y quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que dio origen al presente procedimiento se ejercitaba una acción principal de nulidad por vicio del consentimiento de la adquisición de obligaciones subordinadas de 27 de septiembre de 2011, y otra acción acumulada de anulabilidad de la compra de las acciones que la parte actora suscribió en el en el mercado primario el 20/6/2016, y de forma subsidiaria de responsabilidad, para que se le indemnizaran los daños y perjuicios causados por incumplimientos relativos al folleto de emisión en aplicación del art. 38 del TRLMV. De forma subsidiaria se ejercitaba también acción de responsabilidad por daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento de los deberes de información y demás obligaciones contractuales, al amparo del art. 1101 del Código Civil.

En la sentencia de instancia, la juzgadora, tras desestimar las excepciones de caducidad en relación con la acción principal de anulabilidad, valora la prueba practicada y estima las acciones principales ejercitadas de anulabilidad tanto en relación con las obligaciones subordinadas, como con las acciones adquiridas en la OPV, condenando al pago de las cantidades invertidas por la parte actora.

La parte demandada articula su recurso sobre los siguientes motivos:

1º) La improcedencia de la estimación de las acciones de anulabilidad y de responsabilidad de los Art. 38 y 124 TRLMV en función de lo establecido por los acuerdos de unificación de criterio de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria sobre la incompatibilidad de dichas acciones con la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, en relación con la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE 806/2014 de 18 de junio de 2014.

2º) La presunción de validez de los estados financieros de banco popular. Error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes. Incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba.

3º) Las justificadas discrepancias existentes entre las pérdidas estimadas en la nota sobre las acciones y las registradas en las cuentas anuales del ejercicio 2016.

4º) La solvencia de la entidad. La causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez.

5º) Caducidad de la acción de nulidad respecto a la adquisición de las obligaciones subordinadas.

SEGUNDO.-A la vista del primer motivo de recurso, hemos de analizar en primer lugar la alegación relativa a la improcedencia de la estimación de las acciones de anulabilidad y de responsabilidad del art. 1101 del Código Civil y de los Arts. 38 y 124 TRLMV, tanto en relación con la suscripción de acciones como con la de las obligaciones subordinadas, en función de lo establecido por los acuerdos de unificación de criterio de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria sobre la incompatibilidad de dichas acciones con la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, en relación con la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE de junio de 2014.

Señala la apelante que la acción de anulabilidad y las acciones indemnizatorias no pueden prosperar por entrar en contradicción con la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que no permite a los accionistas solicitar la indemnización de daños y perjuicios frente al Banco por la amortización de sus acciones, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la Ley 11/15, señalando que los accionistas del Banco se encuentran en una situación concursal especial y que, por tanto, tendrían que asumir el perjuicio.

Esta cuestión fue abordada en sentido contrario a lo alegado por la apelante en numerosas resoluciones de esta Sección, como, por ejemplo, entre otras muchas, las sentencias de 22 de julio de 2021, 8 de junio de 2021, 12 de abril de 2021 y 18 de marzo de 2021.En esta última se razonaba:

'SEGUNDO.- Comenzando por la tenencia o disponibilidad de Acciones de Anulabilidad e Indemnizatorias de daños y perjuicios por parte del demandante hemos de significar que el planteamiento del B. de Santander se apoya en los criterios de la Sala de Magistrados de lo Civil de la Audiencia Provincial de Asturias, aprobados a 6 de Febrero de 2020 y 19 de Octubre de 2019, posicionamiento también seguido por la Sala General de la Audiencia de Cantabria de 20 de Febrero de 2020, plasmados luego en sucesivas resoluciones de sus Salas civiles ( SS AP de Oviedo S. 6ª de 20-II-20, S.5ª DE 28-v-20 , y de la AP de Cantabria S.2º de 26-II-20 , 23-IV-20 , entre otras muchas). La cuestión se concreta a decidir, a la vista de la legislación especial concurrente que contiene la Ley 11/15 de 18 de Junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, en la que, como explica su Exposición de Motivos entronca con la Ley 9/12 de 14 de Noviembre se acomete la transposición al ordenamiento jurídico especial de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de Mayo de 2014, por la que se establece un marco para la restructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, si es factible y asisten a los actores, como adquirentes y titulares de acciones de una entidad (B. Popular SA), incursa en sus procedimientos resolutorios y liquidatorios especiales para este tipo de entidades (que alcanzan a distintas soluciones o instrumentos jurídico económicos, Art. 25 Ley 11/15, Venta del negocio, transmisión de activos y pasivos a una entidad parte a una sociedad de gestión de activos o su recapitalización interna), habida cuenta de su específica regulación, si asisten a la parte actora adquirente de títulos de la misma, las posibilidades de reclamación y ejercicio de las acciones de nulidad relativa por vicio del consentimiento por defectuosa información, de los Art. 1301 y ss. CC , y de las que contemplan los arts. 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores (RDL 4/2015), en relación a la Información del folleto en una OPS o en la contabilidad de la sociedad ya por omisión ya por ser incorrecta y por ello generadora de responsabilidad. Hemos de tener en cuenta que esta regulación de la resolución de una entidad financiera es un proceso singular, de carácter administrativo, por el que se gestiona la inviabilidad de aquéllas entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que no puede acometerse mediante su liquidación concursal en base a razones de interés público y estabilidad financiera, decidiendo sobre la subsistencia o no de acciones más allá de la limitación que, a efectos reclamatorios de accionistas, acreedores y terceros titulares de activos o pasivos no transferidos contemplan los Arts. 25.8 , 37.2 b y 39.2 de la Ley 11/15 .

TERCERO.- Entendemos que las acciones de Anulabilidad y las Indemnizatorias de daños y perjuicios, derivadas de la defectuosa o incompleta información facilitada a los inversores al momento de la adquisición de acciones, como terceros, ya en el mercado primario, directamente de la sociedad, ya en el secundario, mediante su compra en Bolsa, no se ven impedidas por el proceso resolutorio, con ulterior transmisión al B. Santander SA del B. Popular, según lo acordado por la Comisión Rectora del FROB de 7 de Junio de 2017, en aplicación de lo prevenido en la ley 11/15, que transpone la normativa supra contenida en la Directiva 2014/59/UE y del Reglamento de la UE N.º 806/2014 de 15 de Julio .

En este sentido estamos, como reseña la SAP PO S. 1ª de 19 de Octubre de 2020, a la línea jurisprudencial de la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 que establece: 'la preeminencia de las normas de mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades, esto es, que las normas sobre responsabilidad por folleto o por hechos relevantes son 'lex specialis' respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y a la de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 que, en consideración a la misma establece 'según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado como un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no puede contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parece apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la pretensión del consentimiento'.

En definitiva, las acciones por defecto e inexactitud de información en su doble vertiente, de nulidad contractual ( Art. 1301 y 1303 CC ) y de resarcimiento de daños y perjuicios ( Arts. 37 y 38 , y Arts. 118 , 119 y 124 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores RDL 4/2015 de 23 de octubre), no son incompatibles ni se ven impedidas por lo prevenido en los Arts. 25.8 , 37.2 b ) y 39.2 de la Ley 11/15 de 18 de Junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, pues hemos de estar a la condición de terceros al momento de la adquisición, como reseña la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 en sus apartados 28 y 29: '28... las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de la información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

29. En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trata frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.

Lo que viene estableciendo la anterior doctrina es que el incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que en cuanto las ejercita, no el accionista como tal sino como tercero inversor adquirente, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de accionista por aquéllos, la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15. De este modo, habida cuenta que, a su vez, hemos de estar a la condición de Sucesor universal del B. de Santander en relación al B. Popular, a él le corresponde la legitimación pasiva respecto de las acciones aquí ejercitadas según lo explicado.'

En el mismo sentido, pueden citarse otras sentencias de esta Audiencia Provincial, tanto de la Sección 1ª, como las de 2 y 22 de febrero de 2021, 15 de julio de 2021, etc; como también de la Sección 6ª, por ejemplo, en la sentencia de 8 de julio de 2021.

TERCERO.-Sin embargo, estando en trámite el recurso de apelación, se dictó la sentencia de 5 de mayo de 2022 por el Tribunal de Justicia en el asunto c-410/20, resolviendo una cuestión prejudicial planteada al respecto, en sentido contrario al criterio que veníamos sosteniendo, expuesto en el fundamento de derecho anterior. Dada la evidente influencia en el proceso, se dio traslado a las partes para alegaciones.

La parte apelante considera que dicha sentencia impide al demandante ejercitar acciones anulatorias o resarcitorias respecto a las acciones de Banco Popular, de las que era titular a fecha de su resolución, pues se excluye la posibilidad de ejercitar acciones indemnizatorias o anulatorias por la suscripción de acciones frente a la entidad emisora que le suceda.

La parte apelada admite que el TJUE niega la legitimación pasiva en relación a las acciones ejercitadas en relación con la compra de acciones en el mercado primario, pero entiende que la sentencia no afecta a la suscripción de las obligaciones subordinadas, sino sólo al ejercicio de acciones de anulabilidad o de responsabilidad por el folleto respecto a las acciones adquiridas en el marco de una oferta pública de suscripción.

La citada sentencia del TJUE da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña. El órgano jurisdiccional preguntaba al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

El TJUE afirma lo siguiente en la citada sentencia:

32 'Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento'.

33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35 'estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes'

A continuación, el Tribunal de Justicia subraya que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (STJ de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C 686/18), y que, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (SSTJ de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C 526/14, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C 41/15), interés general que la Directiva 2014/59 trata de proteger mediante el recurso a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior.

Este carácter excepcional de la medida es lo que, según el Tribunal, permite descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del citado procedimiento de resolución (apartados 36 a 38).

Por tanto, procede examinar si estamos ante este supuesto, lo que el Tribunal resuelve en sentido afirmativo al valorar que la Directiva 2003/71, de 4 de noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, está materialmente comprendida entre las 'directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades', cuya aplicación puede excepcionarse en el caso de que pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como es el caso (apartado 40).

Con estas premisas, la sentencia descarta que el principio de protección del interés y los derechos de accionistas y acreedores, que la Directiva 2003/71 trata de garantizar a través de las exigencias de información completa, fiable y accesible que debe cumplir el folleto, pueda prevalecer sobre los objetivos perseguidos mediante el proceso excepcional de resolución y, por tanto, la posibilidad de que unos y otros puedan acudir a las acciones resarcitoria o de nulidad en defensa de su intereses:

'41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones'.

El art. 53.3 de la Directiva, citado en el anterior apartado transcrito, ordena que, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero ' el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior'.

Y el art. 60.2, también citado por el Tribunal, proclama que, en caso de que el importe principal de un instrumento de capital pertinente se amortice, 'no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'(letra b) y que no se pagará ' indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes', excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 (letra c).

El propio Tribunal de Justicia aleja la aparente contradicción con la doctrina sentada en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann, C 174/12, argumentando que, (i) en ese asunto se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que éste versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero; (ii) en todo caso, ni el derecho de propiedad recogido en el art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 47 de dicha Carta son derechos absolutos; y (iii) los arts. 73, 74 y 75 de la Directiva 2014/59 también prevén un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución, reconociendo el derecho a un reembolso o a una indemnización que no sea inferior a lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Concluye, en definitiva, que los arts. 34.1 a), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c) de la Directiva 2014/59 excluyen que se ejercite tanto una acción de responsabilidad prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/71, como una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. Niega, por tanto, legitimación a los accionistas para accionar en estos supuestos frente a la entidad de crédito.

Tales conclusiones vinculan a esta Sala y justifican el cambio de criterio, de conformidad con el art. 4 bis apartado 1 y el principio de primacía del Derecho de la Unión.

Por otro lado, aunque la citada sentencia sólo afecta a las acciones de nulidad y a la de responsabilidad por folleto del art. 38 del TRLMV, pero no a la acción por responsabilidad por incumplimiento del deber de información financiera y contable del art. 124 del TRLMV, o cualquier otro tipo de acción de responsabilidad e indemnizatoria, consideramos que los argumentos contenidos en la citada sentencia del TJUE permiten entender que tampoco es posible el ejercicio de estas otras acciones.

Como se señalaba en la reciente sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 9 de junio de 2022:

'... si bien, en el presente asunto, tan solo se ha preguntado al Tribunal de Justicia sobre disposiciones de la Directiva 2003/71 relativas al folleto, existen otros preceptos sobre transparencia financiera que exigen a los Estados miembros establecer mecanismos de responsabilidad, como el art. 7 de la Directiva 2004/109 , que impone a los Estados miembros la obligación, análoga a la del art. 6 de la Directiva 2003/71 , de prever una acción de responsabilidad que, en nuestro ordenamiento interno, aparece contemplada en el art. 124, en relación con los arts. 118 y 119, todos del TRLMV. Pues bien, en opinión de la Sala y como indica el Abogado General en sus conclusiones (apartados 100 a 102), los motivos expuestos por el Tribunal de Justicia son extrapolables al ejercicio de una acción de responsabilidad por infracción grave del deber de información fundada en estos preceptos, ya que, con independencia de que la omisión, la falsedad o, simplemente, la falta de imagen fiel, no se produzca en el folleto sino en la información periódica que la entidad de crédito debe ofrecer, lo cierto es que, por un lado, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia, admitir esta acción equivaldría a cuestionar el proceso de resolución y, en última instancia, impedir o dificultar su eficacia; y, por otro lado, producida la resolución, no subsiste obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo que se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, lo que evidentemente no es el caso (cfr. arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59 y los arts. 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015 ). Por consiguiente, tales acciones devendrían igualmente incompatibles en el caso de una resolución efectuada conforme al mecanismo excepcional aplicado en el caso del Banco Popular.

27.- Así pues, como sostiene el Abogado General, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de la anulación de la decisión de resolución, es la prevista por el art. 75 de la Directiva 2014/59 , que, de acuerdo con el principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

28.- Es más, con posterioridad, el Tribunal General, mediante cinco sentencias dictadas el 1 de junio de 2022, en los asuntos T-481/17 (Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno y SFL/JUR), T-510/17 (Del Valle Ruiz y otros/Comisión y JUR), T-523/17 (Eleveté Invest Group y otros/Comisión y JUR), T-570/17 (Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión), y T- 628/17 (Aeris Invest/Comisión y JUR), designados como 'asuntos piloto representativos', ha desestimado los recursos que postulaban la anulación del dispositivo de resolución de Banco Popular y/o de la Decisión de la Comisión Europea que lo aprueba. De este modo, el Tribunal General mantiene en la instancia la validez de lo acordado y, al rechazar los recursos, todavía limita más si cabe las posibilidades indemnizatorias. Incluso, la propia sentencia argumenta que, por lo que se refiere al derecho de propiedad, Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente iba a estarlo y que no existían medidas alternativas que pudieran impedir esa situación, por lo que la decisión de amortizar y convertir los instrumentos de capital de Banco Popular en el dispositivo de resolución no constituye una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia del derecho de propiedad de las partes demandantes, sino que debe considerarse una restricción justificada y proporcionada de su derecho de propiedad.'

En el caso litigioso la parte actora ejercitaba acciones de nulidad y de responsabilidad e indemnización de daños y perjuicios ocasionados por incumplimientos de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., actualmente BANCO SANTANDER, S.A., relativos al folleto de emisión en aplicación del art. 38 del TRLMV y al deber de información, con posterioridad al proceso de resolución de la entidad, pretensión que, en la interpretación del TJUE, se opone a las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59.

Por ello, entendemos que BANCO DE SANTANDER S.A carece de legitimación pasiva para soportar dichas acciones. Claramente señala el TJUE que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación del procedimiento de resolución (apartado 32) y que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior (apartado 33).

CUARTO.-La cuestión que se plantea, a la vista de las alegaciones de la parte apelada, es si la doctrina emanante de la repetida STJUE de 5 de mayo de 2022 afecta o no a la suscripción de las obligaciones subordinadas.

Pues bien, entendemos que la entidad apelante carece también de legitimación pasiva respecto a la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento respecto a dicho contrato.

En efecto, hemos de recordar, en primer lugar, que la JUR impartió instrucciones al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria para que, en su condición de Autoridad de Resolución Ejecutiva ( art. 2.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio ), tomara las medidas necesarias para aplicar el dispositivo de resolución. Este detallaba los instrumentos de resolución aplicables: la venta del negocio de la entidad, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

El 7 de junio de 2017 el FROB, resolvió, tras dos reducciones y aumentos de capital simultáneos:

'Sexto. Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.'

De esta forma, salvó la situación de insolvencia del Banco Popular mediante la venta del negocio de dicha entidad al Banco Santander. Previamente, se amortizaron la totalidad de las acciones que integraban el capital social para, a continuación, proceder a la conversión y posterior amortización de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, entre los que se incluyen las participaciones preferentes de Pastor Participaciones Preferentes S.A.U. y, finalmente, se convierten la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2, entre los que se incluyen las obligaciones subordinadas, en acciones de nueva emisión, que se transmiten a Banco Santander S.A.

En la citada resolución del FROB de 7 de junio de 2017 se acuerda, en consonancia con la Directiva 2014/59/UE y la Ley 11/2015, de 18 de junio, que la traspone a nuestro ordenamiento interno, la amortización y conversión de los siguientes instrumentos de capital: los instrumentos de capital ordinario de nivel 1, es decir, todas las acciones, a continuación los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y, finalmente, la conversión del importe nominal de los instrumentos de capital de nivel 2, por ser ello necesario para alcanzar los objetivos de la resolución, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, ajustándose a las instrucciones dadas por la JUR en el Dispositivo de resolución y respetando la regulación prevista en el artículo 47 y los apartados 1 a 3 del artículo 48 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, así como en el artículo 21 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio, y los artículos 59 y 60 de la Directiva 2014/59/UE, de referencia para el Reglamento anterior.

Las obligaciones subordinadas son instrumentos de capital de nivel 2, y, por razón del previo aumento de capital, fueron convertidas en acciones de nueva emisión que fueron a la vez transmitidas al Banco Santander, S.A., perdiendo definitivamente sus títulos originarios sin que recibiera por canje otros aun de distinta naturaleza, como era el propósito anunciado de la aplicación del instrumento de resolución. A estos efectos de pérdida de titularidad para absorber las pérdidas necesarias para cumplir con los objetivos del proceso de resolución, se produce una asimilación entre las medidas de amortización y conversión, aun siendo distintas, en relación con los titulares de acciones o de instrumentos de capital de nivel 1 y 2.

Hemos de reiterar que el nuevo marco normativo parte de la idea fundamental de que los accionistas y los acreedores de la entidad en resolución deben ser los primeros en soportar pérdidas, de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades legalmente establecidas. Se trata con ello de minimizar los efectos de la resolución de una entidad en los recursos de los contribuyentes y asegurar una adecuación de los costes de la resolución entre accionistas y acreedores. En cumplimiento de lo anterior la norma establece una clara prelación de créditos en el marco de la resolución estableciendo que se ha de garantizar que los titulares de acciones ordinarias, los titulares de instrumentos de capital adicional de nivel 1 y nivel 2 absorban las pérdidas correspondientes antes de que se adopte cualquier otra medida de resolución. De conformidad con los principios expuestos, en cumplimiento de lo establecido por la JUR en el dispositivo de resolución, y en aplicación de los artículos 38 y 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, y los artículos 37.2, 59 y 60 de la Directiva 2014/59/UE, el FROB debía realizar la amortización o conversión de los instrumentos de capital en combinación, en este caso, con el instrumento de resolución consistente en la venta de la entidad. Así, los titulares de las acciones de Banco Popular, los titulares de instrumentos de capital adicional de nivel 1 y los titulares de instrumentos de capital de nivel 2 debían asumir las pérdidas generadas en la entidad puestas de manifiesto tanto en la valoración económica negativa de la misma como en el precio ofrecido en el marco de la implementación del instrumento de venta de la entidad, mediante un proceso competitivo transparente, y no discriminatorio.

Y, en fin, en el apartado 2 del fundamento de derecho tercero, letra d), de la resolución del FROB, cuando explica el simultáneo acuerdo de aumento de capital con exclusión del derecho de adquisición preferente para la conversión de los instrumentos de capital nivel 2 en acciones, indica que tiene por objeto permitir la ejecución de la venta de la entidad, a que posteriormente se hará referencia, al constituir las acciones resultantes de la conversión el objeto de la transmisión.

Así, señala el art. 39.2 b) Ley 11/2015, de 18 de junio que:

'Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital, o de los pasivos admisibles a que se refiere el artículo 38.1 bis:

b) No subsistirá ninguna obligación frente a los titulares de los instrumentos de capital y de los pasivos admisibles del artículo 38.1 bis, respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la facultad de amortización.'

En el mismo sentido, y con carácter general, en su art. 25.8 dice que: 'Sin perjuicio de las reglas sobre salvaguardas previstas en la ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos.'

Preceptos que adquieren plena vigencia en la interpretación que de la Directiva 2014/59/UE lleva a cabo la meritada sentencia.

La Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014, concordante con el Reglamento ( UE ) de 15 de julio de 2014, y traspuesta por la Ley 11/2015, de 18 de junio, son coincidentes en la finalidad explicitada a que obedecen de que, sin perjuicio de la especial protección de los depósitos bancarios, los accionistas o socios y los acreedores afectados -es decir, los titulares de instrumentos de capital- de las entidades que son objeto de resolución, deben ser los primeros que soporten las pérdidas en los nuevos procedimientos por inviabilidad de las entidades de crédito y servicios de inversión que no pueden ser abordados mediante una liquidación concursal por motivos de interés público y estabilidad financiera.

Entendemos que la entidad apelante carece, pues de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción examinada.

Todo ello implica que la demanda debe ser desestimada, lo que conlleva la estimación del recurso de apelación.

QUINTO.-En materia de costas procesales, es evidente la existencia de serias dudas de derecho en relación con la compatibilidad de las acciones de nulidad y de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento precontractual o contractual con las disposiciones de la Directiva 2015/59. De hecho, esta Audiencia, como resulta de lo expuesto en el segundo fundamento de derecho, como la mayoría de las Audiencias Provinciales, se inclinaba por aceptar su procedencia, sin que tales dudas se hayan disipado hasta el pronunciamiento por el Tribunal de Justicia de la citada sentencia de 5 de mayo de 2022, por lo que no procede hacer expreso pronunciamiento de condena, debiendo cada parte abonar las causadas por su intervención y siendo las comunes por mitad en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Fernández, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2021 dictada en el Juicio Ordinario Nº 214/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Cangas (ROLLO Nº 533/2021), la cual revocamos, y, en su lugar, acordamos desestimar la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rodríguez González, en nombre y representación de Doña Casilda y Don Emiliano, contra el Banco Santander, S.A., al que se absuelve de las pretensiones formuladas.

Cada parte deberá abonar las costas devengadas por su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 de la LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.