Sentencia CIVIL Nº 438/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 841/2021 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00438/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

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Equipo/usuario: MCB

N.I.G.07040 42 1 2019 0027940

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000841 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001276 /2019

Recurrente: Gabriela

Procurador: MATILDE TERESA SEGURA SEGUI

Abogado: EDUARDO MARTINEZ MORENO

Recurrido: Jenaro, BBVA , Isidora

Procurador: , CARMEN GAYA FONT , ANTONIO JUAN RAMON ROIG

Abogado: , MATEO CAMILO JUAN GOMEZ , ANTONIO SERRA ESTEVA

Rollo núm. 841/21

Autos núm. 1276/19

SENTENCIA núm. 438/22

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández.

MAGISTRADOS:

D. Jaime Gibert Ferragut.

Dª Ana Calado Orejas.

En Palma de Mallorca, a ocho de noviembre de dos mil veintidós.

VISTOS, en fase de apelación, los autos de juicio ordinario sobre declaración y condena de obligaciones de hacer, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelanteDña. Gabriela, representada por la Procuradora Dª. Matilde Segura Seguí y asistida por el Letrado D. Eduardo Martínez Moreno; y como partes demandadas-apeladasDña. Isidora, representada por el Procurador D. Antonio Ramón Roig y asistida por el Letrado D. Antonio Serra Esteva; la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' (BBVA), representada por la Procuradora Dª Carmen Gaya Font y asistida por el Letrado D. Mateo Juan Gómez; y D. Jenaro, declarado en situación de rebeldía procesal en primera instancia; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma en fecha 18 de agosto de 2021 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración y condena de obligaciones de hacer, seguidos con el número 1276/19, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Gabriela frente a Dña. Isidora, D. Jenaro y la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA), a los que absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra. Impongo el abono de costas devengadas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandante y se basó en las alegaciones que se expondrán en la fundamentación jurídica de esta resolución.

TERCERO.-Las representaciones procesales de las partes apeladas comparecidas se opusieron a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusieran en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso sobre la base de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dña. Gabriela, accionaba contra D. Jenaro, Dª Isidora y contra la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' (BBVA), solicitando que, tras los correspondientes trámites legales, se dictase sentencia con los pronunciamientos siguientes:

1. Que se obligue a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA) a la entrega de la suma de SETENTA Y OCHO MIL CIENTO TREINTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (78.136'50 €) a mi principal, cantidad habida en el depósito a plazo fijo constituido con la entidad demandada de la cual la Sra. Gabriela es usufructuaria.

2. Que D. Jenaro y Dña. Isidora han sido incluidos en el presente procedimiento por ser nudos propietarios conforme se dispuso en la escritura de aceptación y adjudicación de herencia que se acompaña a la presente como Documento núm. 3.

3. Que D. Jenaro y Dña. Isidora son necesarios en el presente procedimiento para la debida constitución de la litis.

4. Que se condene a la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA) S.A. al ABONO DE LOS INTERESES LEGALES DEVENGADOS desde el 30 de noviembre de 2015 que al día de hoy y sin perjuicio de los que se sigan devengando hasta la entrega de dicha cantidad asciende a la suma de NUEVE MIL SEISCIENTOS DIECISIETE EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (9.617'22 €).

Todo ello, exponiendo que la hoy actora es titular de un 50% del depósito a plazo fijo núm. NUM000, de la entidad requerida, BBVA, habiendo sido el mismo constituido en su día por la actora y su difunto marido, D. Jenaro. Resultando que, en la sentencia núm. 334/2014 dictada por esta Audiencia Provincial, Sección 5ª, de Palma de Mallorca, se reconoció la titularidad del 50% del citado depósito a la hoy actora, al demostrarse que fue realizado por ambos cónyuges por mitades. Por dicho motivo, la mitad del depósito cuya titularidad ostentaba la actora ya fue excluida del caudal hereditario del causante. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto por el testamento abierto otorgado por el Sr. Jesús Carlos (fallecido el 6 de octubre de 2012), tuvo lugar la emisión de la escritura de aceptación y partición de herencia ante el Notario D. José Luis Gómez Díez, protocolo 2041, en fecha 13 de noviembre de 2015, en la que se instituyó a la hoy actora como usufructuaria vitalicia de todos los bienes de la herencia, entre ellos, la citada cuenta de depósito a plazo fijo cuya titularidad ya ostenta al 50% (se expone, en dicho sentido, que se acompaña a la presente demanda copia del testamento abierto del causante como Documento núm. 3, y, como Documento núm. 4, copia de la escritura de aceptación y partición de herencia de 13 de noviembre de 2015).

No obstante, según afirmaba la representación procesal de la demandante, a pesar de que su clienta ha reclamado en múltiples ocasiones a la entidad bancaria requerida el acceso, y, por consiguiente, la posibilidad de utilización y administración del dinero, sin embargo, esta ha negado tal posibilidad alegando que la mitad remanente pertenece a los herederos de D. Jenaro (los hoy codemandados, Dña. Isidora y D. Jenaro), y que, por tanto, no puede disponer del mismo.

Por todo ello, la actora concluye que se ha visto en la necesidad de instar la demanda de autos, anticipando que, no obstante, ya interpuso en enero de 2019 papeleta de conciliación contra los hoy codemandados, la cual finalizó sin avenencia.

SEGUNDO.-La parte demandada, salvo D. Jenaro que fue declarado en situación de rebeldía procesal, se opuso a las pretensiones actoras por los motivos obrantes en autos, recayendo sentencia en primera instancia en la que se consideraron como hechos probados los siguientes:

1. Dña. Gabriela era titular del 50% del depósito a plazo fijo núm. NUM000 constituido en la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA). El citado depósito fue constituido por la Sra. Gabriela y su difunto marido, D. Jesús Carlos.

En virtud de lo dispuesto por el testamento abierto otorgado por el causante (fallecido el 6 de octubre de 2012) el día 15 de diciembre de 2010 ante el notario de esta ciudad D. Miguel Mulet Ferragut, Protocolo 3437 (escritura de aceptación y partición de herencia otorgada ante el notario del Iltre. Colegio de Baleares D. José Luis Gómez Díez, Protocolo 2041, en fecha 13 de noviembre de 2015) se instituye a la Sra. Gabriela como usufructuaria vitalicia de todos los bienes de la herencia; entre ellos, la citada cuenta de depósito a plazo fijo, cuya titularidad ya ostentaba aquélla al 50%.

2. La Sra. Gabriela retiró de dicho depósito a plazo fijo la mitad del saldo que era de su propiedad. No obstante, se ha mantenido en el mismo la cantidad restante, es decir, la otra mitad del saldo, toda vez que la entidad bancaria, constándole oposición al efecto de la nuda propiedad, se niega a su entrega virtud a su condición de usufructuaria dispensada de prestar fianza.

Y, sobre la base de dichos hechos probados, la sentencia hoy apelada desestimó las pretensiones actoras en base a los fundamentos jurídicos que se expondrán en los puntos siguientes:

· 'Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de junio de 2007 , la legitimación 'ad causam' «consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ». De este modo, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS 13 de julio o 30 de abril de 2012 , 13 de diciembre 2006 , 7 y 20 de julio de 2004 , 20 de octubre e 2003 , 16 de mayo de 2003 , 10 de octubre de 2002 y 4 de julio de 2001 ).

· Sépase que el artículo 507 del Código civil prevé un supuesto de legitimación que habilita al usufructuario a reclamar el crédito vencido, en los términos que pretende materialmente la parte actora, pero lo sujeta a unos condicionantes, que para el caso del usufructuario dispensado de prestar fianza son la autorización del propietario o del Juez, en su defecto, para cobrar el crédito. Autorizaciones de las que no goza la parte actora, por un lado, ni ha interesado adecuadamente, por otro.

· Y es que la legitimación de que aquí carece la parte actora, a los efectos de interesar la autorización judicial que en definitiva se pretende recabar, se regula en los artículos 100 y ss de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria y en el Código civil.

· Así, tanto los preceptos 100 y 102 de la LJV y 507 del CC conceden legitimación activa al usufructuario que pretenda reclamar y cobrar por sí los créditos vencidos que formen parte del usufructo, cuando esté dispensado de prestar fianza o no hubiese podido constituirla, o la constituida no fuese suficiente y no cuente con la autorización del propietario para hacerlo, así como para poner a interés el capital obtenido con dicha reclamación si no contara con el acuerdo del propietario.

· Expuesto cuanto antecede, no procede sino desestimar la demanda interpuesta, por carecer la parte actora en la presente litis de la exigida legitimación para entablarla, ex art. 10 de la LEC .'

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Sostiene la parte apelante que el Juzgador 'a quo' no llega en ningún momento a analizar siquiera la cuestión esencial planteada en el escrito de demanda, relativa a que estamos en presencia de un usufructo sobre dinero depositado en un banco; sino que asume, sin más, el planteamiento de la entidad bancaria demandada. Añadiendo dicha parte que la sentencia: 'no argumenta lo más mínimo el motivo del rechazo (implícito que no explícito) a la consideración sobre la que se sustenta la reclamación contenida en la demanda, y que no es otra que estamos ante un supuesto previsto en el art. 482 del CC. Creemos por tanto que la sentencia no llega a realizar ese examen contradictorio entre las posturas mantenidas por ambas partes litigantes sino que parte de la base y acepta el planteamiento del BBVA según el cual las facultades del usufructuario sobre el saldo dinerario de un depósito bancario no son las mismas que sobre el saldo dinerario en cuenta corriente bancaria.'

Reitera la apelante que, en el expositivo V de la escritura aportada como documento núm. 4 junto con el escrito de demanda: '..., se instituyó como usufructuaria vitalicia de todos los bienes a mi representada, Sra. Gabriela. Entre ellos, consta el depósito a plazo fijo núm. NUM000 de la entidad requerida Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) como consta en el citado expositivo de la Escritura de Aceptación y Partición de la herencia: ...'.

Añade que, en su escrito de contestación a la demanda, la entidad 'BBVA' distingue entre dos presuntos tipos de usufructos: el usufructo de saldo de cuenta corriente y el usufructo de depósito bancario. Atribuyéndole, de forma artificiosa, un tratamiento jurídico distinto, según el cual si el usufructo recae sobre el dinero que representa el saldo en cuenta corriente, el usufructuario puede hacer uso en los términos del art. 482 del CC; pero si el usufructo recae sobre el saldo de un depósito bancario, entonces hay que conceptuarlo como crédito vencido, no sobre dinero, y debe procederse conforme dispone el art. 507 del CC.

Seguidamente, la apelante defiende que el usufructo sobre dinero es un supuesto análogo al usufructo sobre depósito dinerario; y, en concreto, sobre la figura del calificado como 'cuasi-usufructo' o 'usufructo impropio', recuerda una serie de precedentes de Audiencias Provinciales. Y, en base a tales precedentes, considera la representación procesal de la apelante que es evidente que, en la herencia de D. Jesús Carlos, figuraba entre sus bienes dinero (o saldos dinerarios) depositado en una entidad bancaria, y no derechos de crédito vencidos o pendientes de vencimiento, como de forma tergiversada ha hecho valer la demandada con el único fin de mantener en su poder, bloqueándolo, dicho saldo dinerario.

Finalmente concluye que, además, se ha producido la desaparición de la 'supuesta particularidad' del dinero en depósito, exponiendo la apelante que: 'Con independencia de lo dicho hasta ahora, el motivo alegado por el BBVA para oponerse a la entrega del dinero sobre el que recae el usufructo, en base al cual éste se encontraba en depósito bancario y no en cuenta corriente, desaparece por completo cuando durante el curso del procedimiento el propio BBVA comunica a mi representada que no caben más prórrogas del depósito y que procederá al ingreso en cuenta del dinero objeto de depósito. Dicha comunicación se produce en el presente mes de Mayo (vid. Documento acompañado al acto de la audiencia previa). Esta comunicación es ciertamente reveladora de la intrascendente, a los efectos que aquí nos ocupa sobre las facultades que el art. 482 CC del Código Civil confiere al usufructuario, diferenciación entre el dinero ingresado en cuenta o en depósito bancario.'

La entidad bancaria apelada se opuso a los motivos del recurso reiterando que no es lo mismo un depósito en vigor que un dinero en cuenta corriente. Considera que la demanda se formula bajo la bandera del artículo 482 CC, alegando que el usufructo de la demandante se constituyó sobre una «cosa que no se puede usar sin consumirla», dinero, y que, por ende, el usufructuario tiene derecho a servirse de ella con la obligación de restituirla en idéntico importe o calidad. Pero, en la consideración de la parte apelada existen matices susceptibles de discusión. Considera, en dicho sentido, reflexiona la entidad apelada que: 'Parece claro que el dinero, strictu sensu, no puede ser utilizado sin consumirse...pero ¿y un IPF? ¿Puede 'usarse' un depósito sin consumirse? Parece claro que sí. De hecho, el usufructuario, en el marco general recogido por el artículo 471 Cc tendría derecho a cobrar los réditos, por lo que podrá usar el IPF sin consumirlo...cosa que está haciendo. Es por eso que entendemos que el IPF se asemeja más a un derecho de crédito (por su carácter indisponible en plazo) que no a una suma de dinero. Lo cual tiene indudable relevancia a los efectos pregonados por los artículos 494 y 507 Cc.'

Tras citar, asimismo, varias sentencias de Audiencias provinciales, considera que estamos ante un supuesto susceptible de discusión, por lo que justifica la posición del Banco exponiendo que: 'mi mandante, exigiendo el acuerdo entre usufructuaria y nudos propietarios o la autorización judicial, actuó de la manera más prudente posible, pues de lo contrario hubiera podido incurrir en responsabilidad. Sería temerario haber entregado el dinero a la contraparte al tiempo de formularse la reclamación extrajudicial. De hecho, no nos cabe duda de que, de haber obrado así, mi mandante hubiera sido demandado por los nudos propietarios.'

Finalmente, en relación a los intereses, y, en concreto, del «dies a quo» para el devengo de los mismos, considera la entidad apelada que, si bien se interesa de contrario el interés legal del principal desde el momento en que realizó la reclamación extrajudicial de 30 de noviembre de 2015, momento en que reclama se le entreguen las sumas depositadas, sin embargo, sostiene que '(i) La obligación nacerá con la autorización judicial. Recordemos que de acuerdo con el artículo 507 Cc, dada la controversia existente entre usufructuaria y nudos propietarios, mi mandante sólo deberá entregar las sumas depositadas si concurre autorización de los nudos propietarios (inexistente) o autorización judicial. Así las cosas, si este digno Juzgado considerase que mi representada debe entregar las sumas depositadas a la usufructuaria, en su condición de tal, autorizando expresamente dicha entrega pese a la negativa de los nudos propietarios, será en ese momento cuando nacerá la obligación. Dicho de otro modo, el derecho de la usufructuaria a recibir tales sumas no es consustancial a su posición jurídica, sino que precisa de la previa autorización judicial. (ii) Subsidiario: Vencimiento del depósito. No olvidemos que el depósito se va prorrogando con cadencia anual, de tal suerte que hasta el 28 de mayo de 2016, por más que reclamase la restitución en noviembre de 2015, tales saldos eran indisponibles y la petición de la usufructuaria, inatendible. Así las cosas, en su caso, el inicio del devengo de intereses no podría producirse nunca antes del 28 de mayo de 2016. (iii) Las sumas percibidas en concepto de rendimientos por el depósito. Ítem más, parece claro que de sucederse el hipotético y poco probable supuesto de que mi mandante sea condenada en las presentes actuaciones, y deba reintegrar el capital más los intereses...a estos deberán descontarse las sumas que ha venido percibiendo la usufructuaria en su condición de tal, por el IPF.'

Seguidamente, la representación procesal de Dña. Isidora se opuso también a los motivos del recurso exponiendo que la actora resulta, por herencia de su esposo, heredera en cuanto al usufructo vitalicio, libre de obligaciones de inventario y prestar fianza, de la mitad del saldo de un depósito e imposición a plazo fijo, abierto en la entidad bancaria BBVA, que, a la fecha del fallecimiento del causante, ascendía dicha mitad a 78.126,50 euros, correspondiendo por herencia la nuda propiedad de dicha mitad a los hijos del difunto, Dª Isidora y Dª Jenaro. Concretando la apelada que: 'Dicho usufructo tiene una forma de depósito a plazo fijo y con un rendimiento concreto, renovable anualmente de forma automática, que negoció personalmente el causante en vida, y va produciendo unos intereses como usufructo, por lo tanto el usufructo concreto se encuentra consolidado. No es una cantidad de dinero que esté en una cuenta sin producir, ni una cantidad en metálico que puramente guarde un tercero, es una inversión de capital, concreta y determinada, en una entidad de crédito de reconocido prestigio, que se va prorrogando anualmente, y cuyos frutos produce anualmente como usufructo, en forma de intereses dinerarios, y que cobra la actora apelante. La voluntad del causante, al mantener el destino del metálico, era mantener y preservar dicho depósito produciendo intereses, para que, una vez se extinguiera el usufructo, pasase de plena propiedad de sus hijos, sin merma, ni alteración, salvo el claro deterioro por depreciación del activo, ya que los intereses se iban a retirar por la usufructuaria, y la forma heredada de imposición a plazo fijo con intereses anuales, renovable automáticamente por anualidades, cumple totalmente la finalidad de la herencia.'

En consecuencia, y respaldando su posición, al igual que el Banco apelado, en el art. 507 del Código Civil en orden a las limitaciones del usufructuario para reclamar por si los créditos vencidos que formen parte del usufructo, cuando estuviese dispensado de prestar fianza; terminó recordando que el causante falleció el 6 de octubre de 2012, es decir, hace más de 9 años, aceptando la usufructuaria la herencia en los términos del testamento del difunto.

Por todo lo cual, ambas partes apeladas terminaron suplicando la desestimación del recurso con confirmación de la sentencia e imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

CUARTO.- En dicho escenario apelatorio, aprecia la Sala que, tal y como expone la parte recurrente, la sentencia de instancia no justifica la no aplicación del art. 482 del Código Civil al caso de autos, precepto sobre el cual bascula la demanda; pues asume sin más el planteamiento de la entidad bancaria demandada en orden a entender que estamos ante una situación equivalente a la reclamación de un crédito vencido del art. 507 del Código Civil (CC). Así, la resolución apelada aplica directamente los artículos de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, 15/2015, relativos a 'la autorización judicial al usufructuario para reclamar créditos vencidos que formen parte del usufructo', con cita de los artículos 100 y ss. de la citada Ley, concluyendo que la actora carece de legitimación para la demanda de autos, y exponiendo al respecto que: 'Así, tanto los preceptos 100 y 102 de la LJV y 507 del CC conceden legitimación activa al usufructuario que pretenda reclamar y cobrar por sí los créditos vencidos que formen parte del usufructo, ...'.

Cuando, en la consideración del Tribunal, la legitimación para reclamar el usufructo tiene necesariamente que reconocérsele al propio usufructuario ( art. 10 LEC), sin perjuicio de decidir, al analizar el fondo, si procede su reclamación en los términos en que ha sido formulada. Y cuando el procedimiento de jurisdicción voluntaria no constituye un requisito de procedibilidad para acceder después al procedimiento plenario; pudiendo, por lo tanto, instar directamente este la parte actora. De hecho, no produciendo el procedimiento de jurisdicción voluntaria efecto de cosa juzgada, puede acudir el usufructuario directamente al plenario, o puede hacerlo después de haber acudido al de jurisdicción voluntaria. Dándose además la circunstancia, como se verá, de que no estamos propiamente en un caso del art. 507 del Código Civil.

Seguidamente, insistía la parte apelante en que lo que tiene que hacer la entidad bancaria es ajustar su actuación a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, de modo que, dado que la viuda que ostenta el usufructo vitalicio sobre todos los bienes de la herencia, incluido el dinero depositado en dicho banco, debe permitirle retirar el mismo y hacer uso y disfrute (con las consecuencias derivadas de su devolución); sin que la especial cautela de los nudos propietarios pueda permitir al Banco negar un derecho a quien legítimamente lo ostenta. Conclusión que, ciertamente, entiende la Sala que se deriva del hecho de que la actora es usufructuaria de los bienes de la herencia, y, entre ellos, la citada cuenta de depósito a plazo fijo, no pudiéndose considerar enmarcable dicho depósito, en perjuicio de los derechos del usufructuario, en el concepto de 'crédito vencido' del art. 507 del CC, al presentar naturaleza distinta y encaje directo en el art. 482 del citado CC. Acogiendo la Sala, en dicho sentido, los precedentes de las Audiencias Provinciales que cita la actora en respaldo de su tesis, cual es el caso de la sentencia (Roj: SAP M 11514/2018 - ECLI:ES:APM:2018:11514) de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, núm. 339/2018, de fecha 18/07/2018 (Pte. Ilma. Sra. MELERO CLAUDIO), en la que se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia que desestimó una demanda de responsabilidad dirigida contra la entidad financiera por autorizar un acto de disposición sobre la totalidad del depósito bancario que hizo el padre del demandante, titular de la mitad del depósito y usufructuario de la otra mitad, al fallecimiento de su esposa y madre del actor. Así, la Sala desestimó dicho el recurso de apelación analizando la naturaleza jurídica del usufructo de dinero o 'cuasi-usufructo' o 'usufructo impropio', entendiendo que permite al usufructuario disponer del dinero con la obligación de restituir lo que recibe al extinguirse el usufructo. Decía, en concreto, la citada Audiencia Provincial en el Fundamento jurídico tercero de su sentencia:

'TERCERO.- Y en el supuesto enjuiciado y sometido a revisión de este Tribunal de apelación insiste el recurrente en que era propietario del 50% de un depósito a plazo fijo y en este supuesto, el usufructuario tiene derecho a los intereses o rentas que produzca el depósito, pero no a la libre disposición del dinero depositado, por lo que el usufructuario no podía pasar a poseer en concepto de dueño y transferir los fondos y cancelar la cuenta.

El artículo 467 del Código Civil se define el usufructo como un derecho real por virtud del cual el usufructuario recibe el derecho a usar y disfrutar la cosa objeto del usufructo, sin más limitaciones que las de conservar su destino económico y configuración, es decir, su forma y sustancia, salvo que otra cosa se indique en el título constitutivo o en la Ley. En consecuencia, el usufructo confiere al usufructuario una capacidad de uso y disfrute sumamente amplia, similar a la que ostenta el titular dominical; tanto es así que, tras la constitución del usufructo, el propietario pasa a ser denominado 'nudo propietario' , ya que queda privado prácticamente de sus derechos dominicales sobre la cosa usufructuada.

Por otro lado, el artículo 482 del mismo texto legal dispone que 'Si el usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su avalúo al terminar el usufructo, si se hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendrá el derecho de restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo '.

El usufructo del dinero constituye un cuasi- usufructo o usufructo impropio regulado por el artículo 482 del Código Civil , siendo obligación del usufructuario al terminar el usufructo la de pagar el avalúo, si se hubiesen dado las cosas estimadas, o la restitución de igual cantidad y calidad, o el precio. Si el usufructo confiere la facultad de uso y servicio de la cosa, pero no la de consumirla o enajenarla, integrando aquella facultad de uso el 'ius possidendi' (el poder y deber de tener la cosa a su disposición) y la de servicio el 'ius fruendi' o percepción de los frutos de la cosa, frutos que en el caso de cosa consistente en dinero son los civiles que se contemplan en el artículo 355 del Código Civil , cuando por la naturaleza de la cosa dada en usufructo, cosas consumibles al primer uso cual es el dinero, el 'ius utendi' apenas tiene valor sin el 'ius abutendi 'o derecho a consumir la cosa, es el propio ordenamiento jurídico el que consiente la destrucción y consunción de la cosa para imponer al usufructuario la obligación de devolver el 'tantundem'.

Asimismo, procede significar, como consideración general, que la facultad de disposición de bienes usufructuados no es ajena a nuestro derecho jurisprudencial como significa la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2000 al decir que 'la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, 22 de marzo de 1890 , 19 de noviembre de 19 de noviembre de 1898 , 10 de julio de 1903 , 14 de abril de 1905 , 1 de octubre de 1919 , 5 de marzo de 1926 , 1 de febrero de 1927 , 8 de junio de 1948 , 28 de mayo de 1954 , 24 de febrero de 1959 , 19 de enero y 17 de mayo de 1962 , 9 de diciembre de 1970 , 14 de octubre y 23 de noviembre , 9 de octubre de 1986 , 4 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1991 ) y la doctrina de la Dirección General de los Registros (Resoluciones, entre otras, de 23 de julio de 1905, 29 de noviembre de 1911, 12 de enero de 1917, 22 de febrero de 1933, 9 de marzo de 1942, 8 de febrero de 1950) vienen reconociendo la posibilidad jurídica del usufructo de disposición, o con facultad de disposición, y tampoco al derecho positivo a través del artículo 482 del Código Civil donde se dice que: 'Si el usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su avalúo al terminar el usufructo, si se hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendrá el derecho de restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo '.

Por consiguiente, a la vista de lo expuesto y como se ha dicho, la Sala comparte íntegramente la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora a quo, puesto que en el supuesto del usufructo de dinero al tratarse de un bien cuyo uso implica su consumo, la único que ocurre es que al final del usufructo el usufructuario tendría que pagar el importe de su avalúo o restituirlo en igual cantidad y calidad o pagar el precio si no se hubiese estimado, pero en modo alguno determina que la entidad bancaria demandada debiera limitar al usufructuario el derecho de disposición sobre ese dinero.'

En similar sentido se pronuncia la A.P. de Granada (Roj: SAP GR 2233/2014 - ECLI:ES:APGR:2014:2233), Sección 5ª, sent. núm. 447/2014 de fecha 12/12/2014 (Pte. Ilmo. Sr. RUIZ JIMÉNEZ), también en su Fundamento jurídico tercero:

'TERCERO.- De cualquier manera, y atendiendo a la aplicación del derecho, no exento de la posibilidad de examen por la Sala, ha de examinarse la cuestión jurídica recayente en la naturaleza del usufructo de dinero , porque entre nosotros el regulado en el Código Civil aparece como el derecho a disfrutar de los bienes ajenos pero imponiendo la obligación de conservación y concediéndole facultad de utilización pero no de disposición, esta delimitación de facultades y obligaciones no plantean mayores problemas cuando aquel recae sobre bienes inmuebles donde quedan claras la diferencia entre el uso y la propiedad; más complicado es cuando incide sobre cosas muebles y fungibles, por lo que siendo el objeto de discusión dinero debe atenderse a que: '..... la dificultad doctrinal para la construcción de la figura de un derecho real de usufructo sobre el dinero , es lo cierto que no existe controversia, más allá de la estructura jurídica (problema sobre la propiedad de la cosa usufructuada), acerca de que el usufructo del dinero constituye un cuasi- usufructo o usufructo impropio regulado por el art. 482 del C.C siendo obligación del usufructuario al terminar el usufructo la de pagar el avalúo, si se hubiesen dado las cosas estimadas, o la restitución de igual cantidad y calidad, o el precio. El usufructo confiere la facultad de uso y servicio de la cosa, pero no la de consumirla o enajenarla, integrando aquella facultad de uso el 'ius possidendi' (el poder y deber de tener la cosa a su disposición) y la de servicio el 'ius fruendi' o percepción de los frutos de la cosa, frutos que en el caso de cosa consistente en dinero son los civiles que se contemplan en el art. 355 del C.C . En consecuencia cuando por la naturaleza de la cosa dada en usufructo, cosas consumibles al primer uso cual es el dinero , el 'ius utendi' apenas tiene valor sin el 'ius abutendi' o derecho a consumir la cosa, es el propio ordenamiento jurídico el que consiente la destrucción y consunción de la cosa para imponer al usufructuario la obligación de devolver el 'tantundem ....', (AP Cantabria, sec. 2ª, S 8-2-2002 ).

Así las cosas, la obligación del demandado se ha de concretar en la entrega de la suma de la cantidad de dinero a la terminación del usufructo, no extensible a la entrega de los intereses que la misma produzca lo que conduce a la parcial estimación del recurso.'

A nivel institucional cabe referir, asimismo, la Memoria de Reclamaciones del Banco de España del año 2017, cuyas conclusiones resultan también concordantes con el enfoque proporcionado por la previsión del art. 482 del Código Civil, que expone que 'Si el usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su avalúo al terminar el usufructo si se hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendrá el derecho de restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo.'. Y ello en orden a considerar que el usufructuario podría disponer del dinero, sin perjuicio del derecho de crédito en favor del nudo propietario, el cual resultaría exigible al término del usufructo. Así se expone en la página 251 y ss. de la citada Memoria:

'Respecto del análisis del derecho de usufructo consecuencia de la sucesión hereditaria, con carácter general, se han de referir los artículos 839 y siguientes del Código Civil , en virtud de los cuales los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte del usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial, quedando afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte del usufructo que corresponda al cónyuge mientras esto no se realice, siendo dicho acuerdo competencia única y exclusiva de los herederos.

Ahora bien, debemos señalar la importancia que tienen los concretos términos en los que se establezca el derecho de usufructo, tanto si se recoge como disposición testamentaria como si se efectúa en un acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, debiendo estarse, igualmente, a lo que resulte de la aceptación, partición y adjudicación de herencia, a saber: i) usufructo universal y vitalicio, sobre la totalidad de la herencia; ii) usufructo sobre bienes concretos; iii) usufructo en el que se releva, o no, la obligación de hacer inventario y constituir fianza; iv) usufructo viudal (1/3 de los bienes de la herencia), etc.

Es decir, no cabe establecer, a priori, una pauta común de actuación, sino que este DCMR (Departamento de Conducta e Mercado y Reclamaciones) analiza cada caso en función de las especialidades expuestas y dentro de los límites competenciales del DCMR.

Así por ejemplo, se ha planteado en este ejercicio ante este DCMR reclamación por la que el nudo propietario denunciaba que la entidad había permitido la disposición de los fondos por parte del usufructuario (R-201727539).

En este caso concreto, analizada la documentación obrante en el expediente se observó que, en el testamento, la causante había legado a su esposo el usufructo universal vitalicio de toda la herencia. Posteriormente, ese derecho hereditario quedó concretado en el documento de aceptación, partición y adjudicación de herencia, siendo adjudicatario el cónyuge viudo del usufructo de la mitad del metálico depositado en varias cuentas. Sin embargo, el nudo propietario de dichas cuentas exponía que el usufructuario solo tenía derecho a los beneficios -de la cuenta- no a la disposición del bien en sí mismo. Así los hechos, la cuestión jurídica a analizar se circunscribía a la facultad de disposición del usufructuario sobre los fondos de las cuentas corrientes.

Las cuestiones relativas al derecho de usufructo y más concretamente al usufructo de dinero, también llamado cuasiusufructo, resultan complejas de afrontar. Con carácter general, el Tribunal Supremo parte de la admisión de este tipo de usufructo -el cuasi usufructo-, como significa su sentencia de 3 de marzo del 2000 al decir que «la Jurisprudencia y la doctrina de la Dirección General de los Registros vienen reconociendo la posibilidad jurídica del usufructo de disposición, o con facultad de disposición».

Por su parte, el derecho positivo a través del artículo 482 del Código Civil dice que: «si el usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su avalúo al terminar el usufructo, si se hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendrá el derecho de restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo».

En el ámbito más concreto de la materialización del usufructo del dinero, la jurisprudencia menor, esto es, las sentencias de Audiencias Provinciales, han declarado la facultad de disposición de los fondos de las cuentas corrientes por parte del usufructuario y los derechos de los nudos propietarios. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 9 de junio de 2012 establece que el usufructo de dinero constituye un cuasi-usufructo o usufructo impropio regulado por el artículo 482 del Código Civil , siendo obligación del usufructuario al terminar el usufructo la de pagar el avalúo, si se hubiesen dado las cosas estimadas, o la restitución de igual cantidad y calidad, o el precio, y concluye que los herederos como nudos propietarios ostentan al aceptar la herencia, un derecho de crédito sobre el usufructuario para la restitución del dinero a la extinción del derecho de usufructo, mientras que considera que, entre las facultades del usufructuario, se encuentra la de la disposición del dinero como tal, al ser inherente a este usufructo.

En definitiva, al amparo del análisis normativo y jurisprudencial expuesto, este DCMR concluyó en el citado expediente que el usufructuario del dinero tenía la facultad de disposición, ostentando los nudos propietarios un derecho de crédito frente al usufructuario, de forma que, cuando tuviera lugar la extinción del usufructo, su valor, que correspondía a los nudos propietarios y dispuesto por el usufructuario, podría ser reclamado por aquellos a los herederos del usufructuario.'

En definitiva, la Sala concuerda la aplicación al caso de autos del criterio jurisprudencial expuesto, concordado esencialmente el caso con el referido supuesto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que se trataba de un depósito a plazo fijo al que se le aplicó la previsión del artículo 482 del Código Civil, a partir del cual se desarrolla la tesis jurisprudencial a la que se ha hecho referencia.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe añadir, 'ex abundantia', el hecho referido por la apelante, con remisión a la documental expuesta, y no cuestionado por ninguna de las partes apeladas, relativo a que el motivo alegado por el 'BBVA' para oponerse a la entrega del dinero sobre el que recae el usufructo, cual es que se trata de un depósito bancario y no de un dinero en cuenta corriente, se ha desvanecido cuando, durante el curso del procedimiento, el propio 'BBVA' comunica que no caben más prórrogas del depósito y que procederá al ingreso en cuenta del dinero objeto de depósito (Sin que, sin embargo, conste tampoco en autos su entrega final a la actora).

QUINTO.-Con relación a los intereses, la parte actora solicitaba en la demanda que se condenase al 'BBVA' al abono de los intereses legales devengados desde el 30 de noviembre de 2015. A lo que se opuso dicha parte demandada, desde el propio escrito de contestación a la demanda, motivando que, ex art. 507 CC, dada la controversia existente entre usufructuaria y nudos propietarios, el derecho de la usufructuaria a recibir tales sumas no es consustancial a su posición jurídica, sino que precisa de la previa autorización judicial. Y, subsidiariamente, defiende que: '...el depósito se va prorrogando con cadencia anual, de tal suerte que hasta el 28 de mayo de 2016, por más que reclamase la restitución en noviembre de 2015, tales saldos eran indisponibles y la petición de la usufructuaria, inatendible.'. Por lo que entiende que, en su caso, el inicio del devengo de intereses no podría producirse nunca antes del 28 de mayo de 2016. Y, finalmente, recordó la demandada que la actora ha venido percibiendo las sumas en concepto de rendimientos por el depósito, por lo que considera claro que, en el caso en que el Banco sea condenado y deba reintegrar el capital más los intereses, deberían descontarse tales sumas.

Argumentos todos ellos sobre los que nada dice la parte apelante, la cual, en materia de intereses, guarda silencio en su recurso. Por lo que, si bien no cabe atender al primer motivo, relativo a la aplicación del art. 507 del Código Civil, al no tratarse el depósito bancario de un crédito, resultando de aplicación el art. 482 del citado texto legal. Sin embargo, sí deben atenderse a los otros dos motivos, de modo que el principal reclamado devengará, desde el 28 de mayo de 2016, el interés legal del dinero, si bien del mismo habrán de descontarse las sumas en concepto de rendimientos por el depósito devengados a contar de dicha fecha, lo que se determinará en ejecución de sentencia ( art. 1.100 y 1.108 del Código Civil). Intereses que, en atención al principio rogatorio y tal y como se solicitó por la parte actora, únicamente se aplicarán al Banco.

Todo lo cual da lugar a una estimación parcial del recurso y, a su vez, a una estimación parcial de la demanda.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento concreto al ser estimada parcialmente la pretensión actora, la cual, por otro lado, presentaba dudas de derecho justificativas de la no realización de pronunciamiento en costas, al no resultar pacíficos los criterios mantenidos por la doctrina y por las Audiencias Provinciales sobre la materia debatida. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dña. Gabriela, representada por la Procuradora Dª. Matilde Segura Seguí, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma en fecha 18 de agosto de 2021 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración y condena de obligaciones de hacer, seguidos con el número 1276/19, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Dña. Gabriela, contra Dña. Isidora, representada por el Procurador D. Antonio Ramón Roig, contra la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' (BBVA), representada por la Procuradora Dª Carmen Gaya Font, y contra D. Jenaro, declarado en situación de rebeldía procesal en primera instancia; con los pronunciamientos siguientes:

2) CONDENARa la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' a la entrega a la actora de la suma de SETENTA Y OCHO MIL CIENTO TREINTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (78.136'50 €), cantidad correspondiente al depósito a plazo fijo constituido con la entidad demandada de la cual la actora es usufructuaria.

3)Que D. Jenaro y Dña. Isidora deberán estar y pasar por dicha resolución tras haber sido incluidos en el presente procedimiento en su calidad de nudos propietarios.

4) CONDENARa la entidad demandada, 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', al abono a la actora de los intereses legales de dicho principal, devengados desde el día 28 de mayo de 2016, y los que se sigan devengando hasta su entrega a la actora, si bien del citado importe habrán de descontarse las sumas en concepto de rendimientos por el depósito devengados a contar de dicha fecha, de modo que la partida final al respecto se determinará en ejecución de sentencia.

5)No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito(salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Artola Sr. Gibert Sra. Calado

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

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