Sentencia CIVIL Nº 437/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 639/2022 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933855

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2021/0277655

Recurso de Apelación 639/2022 -3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1284/2021

APELANTE:WIZINK BANK SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS GOMEZ MOLINS

APELADO:D./Dña. Pablo Jesús

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº : 437/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

DÑA. JUANA DE LA CRUZ SERRANO GONZÁLEZ

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil veintidós

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1.284/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 51, de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 639/2022, en el que aparecen como partes: de una, como demandada y hoy apelante, la entidad WINZINK BANK, representada por la Procuradora Dª. Mª. Jesús Gómez Molins; y de otra, como demandante y hoy apelado, D. Pablo Jesús, representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena; sobre nulidad.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. JUANA DE LA CRUZ SERRANO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 51, de Madrid, en fecha 5 de octubre de 2022, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que, estimando la demanda formulada por D. Pablo Jesús, representado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA y asistido de la Letrada DÑA NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, contra WIZINK BANK S.A., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales DÑA MARÍA JESÚS GÓMEZ MOLINS, y asistida del Letrado D. DAVID CASTILLEJO RÍO, debo DECLARAR y DECLARO la nulidad del contrato suscrito por las partes, por contener interés remuneratorio usurario, con los efectos económicos inherentes a tal declaración, y ello sin perjuicio de la actualización de cantidades en fecha de ejecución de sentencia, junto con los intereses legales, y con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de octubre, del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Wizink Bank, parte demandada en el procedimiento, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2022, por la que se estima la demanda interpuesta por D. Pablo Jesús, declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes, por contener interés remuneratorio usurario y con los efectos inherentes a tal declaración.

Las partes habían concertado un contrato de tarjeta de crédito, modalidad revolving, en el que el interés remuneratorio que se aplicó era del 24,71% TAE para compras y el 26,82% TAE para disposiciones de efectivo y transferencias y que la sentencia considera que debe calificarse como usurario, debiendo devolver la demandada las cantidades abonadas por el demandante que excedan de las disposiciones que este efectuó con la tarjeta.

El recurso de apelación tiene por objeto combatir el pronunciamiento que hace la sentencia respecto de la prescripción de la acción restitutoria, en particular, respecto de la fijación como dies ad quo el de la declaración de nulidad del contrato.

Respecto a esta cuestión la sentencia señala en su Fundamento de Derecho Quinto:

'Partiendo del presupuesto de que se trata de una nulidad radical, el motivo de controversia es si la acción de declaración de la nulidad con los efectos restitutorios (art. 3) es una o son dos acciones distintas, una, la declaración de nulidad, otra, la de restitución, la primera mera declarativa, la segunda de condena.

De acuerdo con la doctrina más caracterizada, la ineficacia del negocio radicalmente nulo se produce ipso iure, por si misma, sin intervención judicial, que será inevitable cuando uno de los contratantes se resista a ello o sea necesario para borrar su apariencia de validez, razón por la cual la acción de nulidad es meramente declarativa y de eficacia limitada a sólo en esa declaración, sin dar lugar a una sentencia de condena, a cuyo fin habrá de ejercerse la oportuna acción, y lo que ha hecho que aquélla se halla caracterizada como antecedente de la acción de condena, y en este sentido el auto del TS de 22-7-2021 , por el que plantea ante el TJUE una cuestión prejudicial relativa al cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución, recoge la referida tesis dualista y se apoya en ella para la formulación de la cuestión.

La asunción de la tesis dualista conlleva la concurrencia de plazos distintos según cual sea la acción ejercitada, y así, mientras la de nulidad se proclama imprescriptible, la de restitución ha de venir sujeta a plazo de prescripción ( art. 1.930 CC ), lo que, a su vez, hace que aflore un nuevo interrogante, cual es el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución, extremo sobre el que entiende esta Juzgadora que se produce desde la declaración de nulidad como antecedente necesario del deber de restitución (así SAP Lleida, Sección 2ª, 9-2- 2021, Cantabria, Sección 4 ª, 8-7-2021 , Cuenca, Sección 1ª, 6-7-2021 y Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias, 3-6 y 8-7-2021 ).'

SEGUNDO.-Con carácter previo a resolver sobre los concretos motivos del recurso de apelación y a la vista de la oposición al recurso de apelación, donde se defiende que no existe la referida dualidad de acciones en supuestos como el presente, conviene señalar que esta Sala comparte el planteamiento que se hace en la sentencia apelada, al distinguir entre la acción de nulidad y la acción de restitución de los efectos derivados de la misma.

En efecto, el Auto del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2021, que se cita en la sentencia, se refiere a dicha distinción entre la acción de nulidad y la de restitución de los efectos derivados de la anterior. En concreto, señala:

'8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato.

10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia'

No puede desconocerse que esta resolución se dicta con motivo del planteamiento de una cuestión prejudicial ante TJUE, en relación con la prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, ni, tampoco, que los efectos de la declaración del carácter usurario del préstamo se derivan especificamente de lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, según el cual, declarada la nulidad del contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Sin embargo, puede decirse que la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria se inclina por la distinción entre ambas acciones en el entendimiento de que sería contrario a la seguridad jurídica permitir que la acción de restitución quedase ligada indefinidamente a la voluntad de quien puede ejercer la acción de nulidad y que en consecuencia situaciones mantenidas en el tiempo de manera consolidada pudieran verse afectadas por ejercicios tardíos de la nulidad y de la consiguiente acción restitutoria. Así se expone en la SAP de Pontevedra de fecha 21 de julio de 2022 cuyos razonamientos comparte esta Sala:

'12.- Esta distinción aparece recogida tanto en los textos legales (a título de ejemplo, el art. 1303 CC , los arts. 8 , 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , el art. 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , o el art. 3 LRU, ya citado), como en diversas sentencias del Tribunal Supremo (cfr. STSS de 10 de abril de 1947 , de 27 de febrero de 1964 , nº 725/2018, de 19 de diciembre , y nº 47/2019, de 23 de enero, entre otras ), y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (cfr. SSTSJUE de 16 de julio de 2020, apartado 85, y de 9 de julio de 2020, apartado 58).

13.- La diferente naturaleza de una y otra acciones, declarativa y de condena, repercute a su vez en sede de prescripción. Así como la primera, dirigida a obtener la declaración de nulidad de pleno derecho del contrato o de alguna cláusula del mismo, es imprescriptible (cfr. SSTS nº 230/2002, de 14 de marzo , y nº 24/2000, de 21 de enero ), respecto a la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, la jurisprudencia se inclina por limitar la imprescriptibilidad a la declaración de nulidad strictu sensu, sin extenderla a los efectos que pudieran derivarse de la misma. A este respecto, la antes citada STS nº 81/1964, de 27 de febrero , razonaba: 'Si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el parr. 2º del art. 1.930 , se declara la prescriptibilidad de los derechos y acciones, de cualquier clase que sean'; en los arts. 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1.965; de aquí se sigue que no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas (...) a la eficacia de la prescripción'.

TERCERO.-Sentado lo anterior, la siguiente cuestión a resolver es la relativa a la fijación del plazo inicial para el cómputo del plazo de prescripción, respecto del cual no hay duda que se trata del previsto para las acciones personales en el art. 1964.2 CC, esto es, cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

En el recurso se defiende que entender, como se hace en la sentencia apelada, que el dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria comienza a correr en el momento de la declaración de nulidad del contrato, llevaría al absurdo de impedir, en la práctica, la prescripción de las acciones restitutorias en contra de lo sostenido por el TJUE, el Tribunal Supremo y la mejor doctrina. Es decir, de atender al argumento de la sentencia, ninguna obligación de restitución prescribiría jamás. Por tanto, descartado que el dies ad quo se produzca en ese momento, en el recurso se defiende que debe atenderse al momento de cada pago de los intereses considerados usurarios porque ' la fijación del dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria en el momento de cada pago es proporcionada y conforme a Derecho, en tanto que no establece un único plazo de prescripción que parta de la fecha de celebración del Contrato (fecha a partir de la cual, verdaderamente, se puede solicitar la declaración de nulidad por usura) y que determinaría que, trascurridos cinco años desde ese momento, el cliente ya no podría recuperar ninguna cantidad. Al establecerse el dies a quo en el momento de cada pago, se garantiza que el prestatario siempre podrá recuperar las cantidades pagadas en los últimos cinco años antes de la interposición de su demanda (más todos aquellos pagos anteriores para los cuales la prescripción fuera interrumpida con la facilidad que caracteriza a nuestro ordenamiento y que consiste en una simple reclamación extrajudicial en la que ni siquiera es necesario cuantificar lo reclamado).'. Como consecuencia de todo ello y atendiendo al plazo de prescripción del art. 1964 CC, la apelante entiende que la parte actora solo podría pretender la restitución de los intereses pagados en los 5 años anteriores a su reclamación extrajudicial (realmente, 5 años y 82 días por la suspensión de los plazos de prescripción establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo). Siendo la reclamación extrajudicial de 20 de diciembre de 2019, la parte actora solo podría reclamar los pagos realizados después del 20 de diciembre de 2014 más 82 días de suspensión por el Estado de Alarma, esto es desde el 29 de septiembre de 2020.

La Sala no comparte este planteamiento toda vez que supone imponer, de facto, un plazo de prescripción a la acción de nulidad del contrato por usura en la medida que, si el plazo de prescripción de los efectos restitutorios comienza en la fecha de cada pago, entonces, para evitar su prescripción, debería interponerse la demanda de nulidad dentro de ese mismo plazo de cinco años, o, en su caso, obligar al prestatario a interrumpir periódicamente la prescripción mediante la realización de reclamaciones extrajudiciales. Como se ha expuesto anteriormente, conforme al art. 3 de la Ley de 1908, declarada la nulidad del contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, de lo que se colige que no es hasta que se declara la nulidad del contrato cuando puede conocerse si hay que devolver al prestatario alguna cantidad, como consecuencia de haber pagado mayor cantidad que el capital prestado. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra antes citada, se trataría de obligaciones que nacen ex novo como consecuencia de la declaración de nulidad, a partir de la cual comenzará a correr el plazo para reclamar que se hagan efectivas, siendo ello conforme también con lo dispuesto en el art. 1969 CC,según el cual 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día que pudieran ejercitarse'.Difícilmente puede llegarse a la conclusión de que el prestatario pueda conocer en el momento de cada pago, como alega el apelante, cual es el importe que le corresponde de la liquidación que deba practicarse.

De otro lado, el sistema propuesto por la apelante tampoco respetaría los límites impuestos por las Sentencias del TJUE de 2020, a propósito de la prescripción de las acciones restitutorias derivadas de la nulidad de cláusulas abusivas, en el sentido de que ' ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución' (Sentencia de fecha de 16 de julio de 2020) o 'siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia)yno haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)(Sentencia de 9 de julio de 2020),o la citada en el recurso, de fecha 10 de junio de 2021, en el sentido de que 'un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase',todo ello como consecuencia de la excesiva dificultad que se impone al consumidor, según el planteamiento de la apelante, al tener que presentar la demanda en el plazo de cinco años desde el pago del primer recibo o interrumpir la prescripción de forma periódica, para evitar la pérdida de los intereses usurarios pagados transcurridos dicho plazo. Ello es particularmente evidente en los contratos de larga duración y que se encuentren en vigor, como destaca la SAP de Salamanca, nº 380/2022, de fecha 10 de mayo de 2022:

'Tampoco se está de acuerdo con el díes a quo del que parte la recurrente para el cómputo de la acción de prescripción, pues toda vez que el contrato nulo se ha venido ejecutando hasta al menos mayo de 2021, fecha posterior a la interposición de la demanda, siendo que al menos hasta referida fecha se han seguido girando por la entidad financiera cuotas mensuales con cargo a la cuenta de la hoy apelada, según se acredita mediante el cuadro de movimientos de la tarjeta aportado con la contestación a la demanda (doc. 9.2, acont. 37 del proceso ordinario) y, teniendo en cuenta respecto del dies a quo para el cómputo de la acción, que de acuerdo con el art. 1969 C.Civil , 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día que pudieran ejercitarse', estima esta Sala que en este caso, estándose aún ejecutando el contrato cuando se interpuso la demanda, el día de cómputo inicial comienza desde la fecha de la sentencia firme en la que se declara la nulidad del contrato de tarjeta por usura, momento a partir del cual podrá efectuarse la correspondiente liquidación y conocer si el total de lo percibido por la entidad financiera demandada, hoy recurrente, abonado por la actora apelada por todos los conceptos, supera las cantidades del capital dispuesto por esta última, en cuyo caso deberá la entidad devolver a la actora las cantidades que excedan del total del principal del crédito dispuesto.

Por tanto, aun cuando esta Sala considera prescriptible la acción de restitución, en el supuesto analizado en el presente recurso, la misma no había prescrito cuando se ha planteado la demanda y por tanto, procedía la condena a la demandada al pago a la actora de las cantidades que ésta haya satisfecho por cualquier concepto con ocasión del contrato, que excedan del total del capital prestado y dispuesto por la misma, más los intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia, conforme recoge el fallo de la sentencia, que se estima ajustado a derecho por las razones expuestas en este fundamento'

Y la de A Coruña de fecha 2 de mayo de 2022:

'Estamos ante un contrato en el que, según los datos aportados -extracto en el documento 3 de la contestación-, su saldo deudor fue pagado en noviembre de 2020 y dio lugar a movimientos hasta el mes anterior al planteamiento de la demanda en febrero de 2021, en que el saldo adeudado quedó a cero. Si al menos hasta poco días antes del ejercicio de la acción de nulidad era un contrato en vigor y generador de obligaciones pecuniarias para las partes, no se advierte qué riesgo para la seguridad jurídica puede existir si tras la anulación de tal contrato se determinan en el mismo proceso las consecuencias económicas de la invalidación de un contrato que en absoluto encaja en el arquetipo de relación jurídica pretérita y zanjada en sus consecuencias económicas con mucha antelación al juicio que pudiera justificar el apartamiento del criterio natural antes expuesto, con base en una seguridad jurídica que en absoluto se ve afectada en el caso concreto y que no ha de estimarse aplicable a situaciones en las que el contrato esté en vigor, o lo haya sido hasta un tiempo próximo, cuando se plantee la reclamación invalidatoria'.

3. La mayoría de las Audiencias Provinciales han mantenido la falta de prescripción de la acción de restitución con base en dos argumentos: a) El carácter ex lege de las consecuencias de la declaración de nulidad ( artículo 3 de la Ley de Usura ); y b) el comienzo del plazo de prescripción el día en que se declara la nulidad, momento a partir del cual se puede ejercitar la acción de restitución ( artículo 1969 del Código Civil ).

Hemos seguido este criterio, que es el de la sentencia apelada. En especial hemos negado la posibilidad de prescripción por razones de seguridad jurídica en aquellos casos en que el contrato declarado nulo continúa produciendo efectos o ha dejado de producirlos poco antes de la presentación de la demanda. Nos ratificamos en éste criterio, que es el más favorable para el consumidor o prestatario y que no es contrario a la STJUE de 16 de julio de 2021. En ella, desde la perspectiva propia del TJUE, se examina la posibilidad de que las normas sobre prescripción puedan hacer difícil el ejercicio de los derechos de los consumidores y vulnerar el principio de efectividad, lo que no ocurre con el criterio que mantenemos.'

En el presente caso, el contrato se encuentra en vigor dese hace 23 años y se siguen girando recibos mensuales a la vista de los extractos que se aportan en la contestación. Y conjugado todo lo antes expuesto, la Sala estima como más adecuado fijar, como hace la sentencia apelada, el dies ad quo en el momento de la declaración de nulidad del préstamo o, en su caso, el de la reclamación extrajudicial efectuada, pues de este modo se garantiza que los derechos del consumidor puedan ser ejercitados.

CUARTO.-En materia de costas, la desestimación del recurso comporta su imposición al apelante, en aplicación del art. 398.1 LEC

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de WIZINK BANK, contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario nº 1284/2021, confirmando la expresada resolución. Con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de VEINTE DÍAS,desde la notificación de la presente.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.