Sentencia CIVIL Nº 437/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 146/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 146/2017 -B
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 200/2016
Parte recurrente/Solicitante: Tatiana
Procurador/a: Inmaculada Guasch Sastre
Abogado/a:
Parte recurrida: Alfonso
Procurador/a: Silvia Garcia Vigne
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 437/2018
Magistrada: Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda
Barcelona, 9 de julio de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha
visto el recurso de apelación nº 146/17 interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2016
en el procedimiento nº 200/16 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona en el que
es recurrente Doña Tatiana y apelado Don Alfonso , y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España
la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Silvia García Vigne, en nombre y representación de D. Alfonso , contra Dña. Tatiana y, en consecuencia, condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 5.338,98'-€, más los intereses legales según lo dispuesto en el fundamento de derecho segundo, todo ello con imposición a la demandada de la condena al pago de las costas causadas al actor.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Don Alfonso , contra la demandada, Doña Tatiana , demanda en la que solicitaba que se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada a pagar al actor la suma de 5.338,98 €, más los intereses desde la fecha pactada para el pago o, en su defecto, desde la fecha de reclamación extrajudicial, con condena en costas a la parte demandada.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que la demandada le encomendó el 12/5/14, en su calidad de gestor, la adquisición en subasta pública de la vivienda sita en AVENIDA000 NUM000 , NUM001 bloque NUM002 de Tiana. Entre otros pactos se estableció que el importe pactado para la adjudicación, incluidos los honorarios del gestor, pero no los impuestos, gastos de inscripción, levantamiento de cargas y, en su caso, derechos del Procurador de los Tribunales, sería de 97.000 €, de manera que los honorarios del gestor serían el diferencial entre el precio de adjudicación en subasta y la cifra pactada para la adjudicación, 97.000 €, sumándose a la cantidad resultante el IVA, pactándose, asimismo, que si no se adjudicaba la vivienda no se devengaba honorario alguno por el gestor. Los honorarios se abonarían en el acto de aprobación del remate en favor de la solicitante. El 15/5/14 se celebró la subasta asistiendo como postor el actor en nombre de la demandada consiguiendo la adjudicación de la vivienda por 89.602 €, dictándose el 21/5/15 decreto de adjudicación, a nombre de la demandada y de su hija Doña Carmela siguiendo instrucciones de la demandada. Se liquidaron los impuestos de la transmisión y se procedió a la inscripción del dominio en el Registro de la Propiedad a nombre de la demandada y su hija por partes iguales, habiendo realizado el encargo el gestor de forma diligente y sin demora. Pese a que la nota de encargo establecía que el importe de los honorarios se abonaría en el acto de aprobación del remate la demandada se negó a pagar hasta la inscripción en el Registro de la Propiedad, habiendo pagado a cuenta 4.000 € de honorarios, firmándose un recibo por el actor preparado por la demandada en el que faltaban por rellenar el nombre y DNI del actor, y en el que, tras ser firmado, se incorporó por la demandada de modo fraudulento la siguiente anotación: 'quedan pendientes 2.400.- (Dos mil cuatrocientos euros)'. En definitiva, la demandada debía abonar en concepto de honorarios la cantidad de 7.398 € más IVA, más los gastos de registro por importe de 230,73 € y 156,67 €, por lo que, descontando lo pagado, restan 5.338,98 € objeto de esta reclamación.

Admitida a trámite la demanda se emplazó a la demandada para comparecer y contestarla en el plazo de 10 días, lo que hizo oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

La parte demandada opuso, en síntesis, lo siguiente: 1º Falta de legitimación activa, al entender que la entidad acreedora es la mercantil R CISER S.L. y no el actor; y 2º La cantidad adeudada a dicha empresa, no al actor, asciende a la suma que figura en el recibo, de 2.400 € más los gastos de registro.

Llegado que fue el día señalado para la vista de juicio verbal y practicada la prueba propuesta y admitida, y finalizada la vista, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona en fecha 2 de diciembre de 2016 estimando íntegramente la demanda y condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 5.338,98 €, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación extrajudicial condenando en costas a la parte demandada.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Falta de legitimación activa del demandante por entender que la acreedora es la mercantil R CISER S.L. y no el actor; 2º Enriquecimiento sin causa en cuanto a la reclamación en concepto de IVA por la suma de 1.553,58 € que figuran en la factura; 3º Error en la valoración de la prueba por no haber apreciado la sentencia la rebaja de los honorarios a 2.400 €.

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Legitimación. Deuda reclamada.

La jurisprudencia viene distinguiendo, dentro de la tradicionalmente denominada legitimación ad causam o sustantiva, la legitimación en cuanto que titularidad del derecho o falta de legitimación, y la legitimación en tanto que existencia del derecho discutido o falta de acción. La primera se refiere a la afirmación del derecho y tiene que ver con el proceso concreto y la relación de las partes con el proceso concreto, con lo que se denomina la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden (es un problema de consistencia jurídica). La segunda, alude al éxito de la pretensión, para lo que es preciso acreditar que se está asistido de la acción de derecho material que se esgrime y probados los requisitos que aquél exige para su validez y eficacia, así como los hechos determinantes en cada caso.

A la legitimación (en su vertiente de titularidad del derecho) se refiere el artículo 10 LEC ' Condición de parte procesal legítima ', ' Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular '. No es un presupuesto del proceso, ni una cuestión previa de forma, sino que lo es de la estimación o desestimación de la demanda, y, por ello, afecta al fondo del asunto condicionando el contenido material de la sentencia.

A esta se refiere la recurrente cuando insiste en el primer motivo del recurso en la falta de legitimación del demandante para reclamar.

En el caso de autos, se aportó a la demanda la nota de encargo suscrita entre el Sr. Alfonso y la Sra.

Tatiana , en la que, actuando ambos en su propio nombre y representación, ésta encarga al actor la gestión administrativa completa para obtener a favor de la solicitante la adjudicación de la vivienda de autos hasta la inscripción a su favor de la finca en el Registro de la Propiedad, otorgando a tal efecto a favor del actor y del Sr. Luis , poder notarial para que éstos puedan realizar la gestión correspondiente. En dicho contrato no se alude a la actuación del Sr. Alfonso en nombre de tercero, ni tampoco en la demanda se alude en absoluto a tal cuestión. Sin embargo, la factura que se aporta (documento nº 5 acompañada a la demanda) está a nombre de la mercantil R CRISER S.L. De esta sociedad, según documentación aportada por la parte actora en el acto de la vista, es administrador el Sr. Nicanor , quien certificó que Alfonso mantiene relación comercial con la entidad en calidad de mandatario o comisionista mercantil actuando en nombre propio y por cuenta de la sociedad al amparo de los artículos 244 , 245 y 246 del Código de Comercio , dedicándose a la intermediación inmobiliaria. El letrado de la parte actora en la fase de conclusiones manifestó que el Sr.

Alfonso actuaba como comisionista mercantil en nombre propio, existiendo una relación de mandato entre R CRISER S.L. y el Sr. Alfonso , alegando que, sea esa relación de mandato civil o mercantil, la relación se entabla entre los clientes y el mandatario.

Por otro lado, consta también en autos y no ha sido discutido que a cuenta de los honorarios cobró el actor, Sr. Alfonso , la suma de 4.000 €.

En el caso de autos lo cierto es que con independencia de las relaciones entre el actor y la empresa indicada, que no han quedado aclaradas, el encargo se suscribe entre actor y demandada, y el recibo de pago a cuenta, de 4.000 €, también se suscribe entre estas dos partes, realizándose el pago de dicha suma al actor, siendo en ese sentido indiferente que se haya emitido una factura por la mercantil de forma indebida porque quien debió emitirla, según los propios argumentos del actor era el Sr. Alfonso porque fue con él con quien se contrató.

Prueba de que con quien se contrató fue con el actor, estando por tanto éste legitimado para reclamar, es no solo el contrato sino también la entrega al Sr. Alfonso , a cuenta de la deuda de la suma de 4.000 € que ambos reconocen. Por tanto, y, sin perjuicio de las relaciones que pueda haber entre el actor y la mercantil R CRISER S.L., quien tiene acción para reclamar a la demandada es el actor y no dicha mercantil (ex artículo 1.717 del Código Civil , ' Cuando el mandatario obra en su propio nombre el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante. En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario ').

Sentado lo anterior, debe también confirmarse la resolución recurrida en orden a entender que la deuda en concepto de honorarios profesionales no puede entenderse reducida a los 2.400 € a que alude la demandada. Es cierto que en el documento nº 2 acompañado a la contestación a la demanda suscrito entre las partes, documento mecanografiado, y firmado por actor y demandada se indicó que se entregaba por esta a aquél ' la cantidad de 4000€ en concepto de a cuenta por el trabajo realizado en la subasta del piso sita en calle AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 de Tiana, en el juzgado de Mataro, en espera de finalizar todos los trámites necesarios a fin de formalizar la escritura de propiedad de dicho piso '.

Se trata, efectivamente, de un documento privado que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 326.1 y 319.1 de la LEC 'hace prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella', pero de lo que no hace prueba es del momento en que se plasmó tal adición manuscrita.

Ese documento lo mecanografió el esposo de la demandada, Sr. Jose Francisco , que declaró en el acto de juicio oral como testigo, y así lo confirmó. También dijo que el añadido a mano que consta en el mismo en el que se indicó ' quedan pendientes 2.400.- (Dos mil cuatrocientos euros) ', se puso antes la firma del actor. Esa afirmación no ha sido contrastada por ningún otro medio de prueba razón por la cual, dada la relación de parentesco del mencionado testigo con la demandada, y teniendo en consideración que las causas que se aducen para la rebaja en el precio de los honorarios no resultan coherentes con lo pactado, no puede tenerse por cierto dicho hecho. Este testigo dijo que acudió con el demandante otra persona, un tal ' Jesús María ', que fue quien, a indicación del demandante, porque así lo había acordado con la demandada, puso el texto manuscrito controvertido, firmando después las dos partes. Dicha persona no ha sido traída a declarar como testigo lo que hubiera sido conveniente a la vista de la controversia existente entre las partes acerca de dicha cuestión.

Dicha adición, por otro lado, en el documento mecanografiado no fue salvada por el demandante, ni confirmado que se puso antes de la firma de los otorgantes por ningún otro medio de prueba, y además no tiene causa.

No se explica en la contestación a la demanda la causa de la rebaja y aunque el Sr. Jose Francisco dijo que hubo retrasos, lo cierto es que el pago de honorarios profesionales en el contrato se acordó que se devengarían y se haría efectivos en el acto de aprobación del remate a favor de la solicitante, lo que ocurrió mediante Decreto de 21/5/15, fecha en la que debió haberse procedido al pago. En cuanto a que se había obtenido mejor precio en la subasta que el pactado, según manifestación del Sr. Jose Francisco , lo que motivó que su mujer hablase con el actor y acordaran darle (al Sr. Alfonso ) 6.400 €, tampoco se encuentra justificado, porque en el contrato se pactó como precio para la adjudicación, 97.000 €, que debía pagar la demandada en concepto de honorarios. Los honorarios del gestor sí dependían del precio que se obtuviese en la subasta, siendo mayores si el precio obtenido era menor, y menores, si el precio obtenido era mayor, pero el precio que debía pagar la demandada por la adjudicación incluidos los honorarios no variaba. No guarda, por tanto, coherencia lo manifestado por el Sr. Jose Francisco .



TERCERO.- Repercusión del IVA.

En cuanto al IVA reclamado, tema accesorio a la cuestión civil objeto del procedimiento, en el que se reclama una determinada cantidad en concepto de honorarios profesionales, ciertamente, está pactado en el contrato que los honorarios del gestor serían el diferencial entre el precio de adjudicación en subasta y la cifra pactada para la adjudicación, 97.000 €, sumándose a la cantidad resultante el IVA.

Debe decirse de antemano que el hecho de que en una controversia civil deban aplicarse normas de Derecho tributario no impide que conozca de la misma la jurisdicción civil, pues así lo prevén los artículos 10.1 de la LOPJ (' 1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente' ) y 42.1 de la LEC (' 1. A los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los órdenes contencioso-administrativo y social' ).

El artículo 88 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante Ley del IVA) establece que ' Uno. Los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquél para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley (...) Dos. La repercusión del Impuesto deberá efectuarse mediante factura en las condiciones y con los requisitos que se determinen reglamentariamente. (...) Tres. La repercusión del Impuesto deberá efectuarse al tiempo de expedir y entregar la factura correspondiente... '.

La repercusión del Impuesto se erige, por tanto, como un deber y como un derecho del sujeto pasivo obligado.

Ahora bien, para que la repercusión pueda realizarse es, entre otros, requisito esencial que se haga mediante factura, o documento análogo, para lo que habrá que estar a lo que disponga la normativa sobre facturación.

Como ha dicho el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en sentencia de 5 de diciembre de 2011 '... En nuestra reciente sentencia de 19 de enero de 2011 (casación 1305/09 , FJ 2º), hemos dicho que la expedición de la factura, más que un medio de prueba, es un requisito imprescindible para que pueda efectuarse la repercusión del impuesto sobre el valor añadido, de suerte que su falta impide efectuarla. No hemos hecho otra cosa que ratificar el tenor literal del artículo 88, apartados Dos y Tres, de la Ley 37/1992 ...'. Y en la sentencia también del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 20/3/12 , que '... La exigibilidad del impuesto, la repercusión o el traslado de la carga tributaria a aquel para el que se realiza la operación gravada tiene lugar mediante la emisión de la correspondiente factura, como expresamente se recoge en el articulo 88.tres de la Ley 37/1992 ...'.

Por tanto, no habiendo el actor girado factura o documento equivalente correspondiente a los servicios prestados con la correspondiente repercusión del impuesto, no puede reclamar por tal concepto.

No discute la parte demandada que debe pagar las facturas correspondientes al Registro de la Propiedad, 230,73 € y 156,67 €.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso, y, en consecuencia, con revocación parcial de la sentencia de instancia, procede estimar parcialmente la demanda y condenar a la demandada al pago al actor de la suma de 3.785,40 € (7.398 € + 230,73 € + 156,67 € - 4.000 €), manteniendo incólumes el resto de pronunciamientos de la misma.



CUARTO.- Costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se condena en las costas de primera instancia a ninguna de las partes consecuencia de la estimación parcial de la demanda.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Tatiana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona en fecha 2 de diciembre de 2016 , y, en consecuencia, con revocación parcial de la sentencia de instancia, procede estimar parcialmente la demanda y condenar a la demandada al pago al actor de la suma de 3.785,40 €, manteniendo incólumes el resto de pronunciamientos de la misma.

No se hace imposición de las costas causadas en primera instancia ni en apelación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia la Magistrada.