Sentencia CIVIL Nº 436/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 529/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00436/2019
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPV
N.I.G. 33024 42 1 2018 0011070
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000529 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001001 /2018
Recurrente: Bibiana
Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA
Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº 436/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en
GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001001 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000529 /2019, en

los que aparece como parte apelante, Bibiana , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan
Suárez Poncela, asistido por el Abogado D. José Luis Delgado Reguera, y como parte apelada, BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Manuel Fole López, asistido
por la Abogada D. María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 11 de Junio de 2109, en el procedimiento Ordinario nº 1001/18, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanada interpuesta por el Procurador D. Juan Suarez Poncela en nombre y representación de Dª Bibiana , contra la entidad mercantil 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA' representada por el Procurador D. Manuel Fole López ( sustituido en la audiencia previa por su compañera Dª Ana Fdez Martínez) y, en consecuencia debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se absuelve a 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA ' (BBVA SA) de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra por la actora.

2º/ Se impone a Dª Bibiana el pago del total de las costas causadas'

SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Bibiana , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 529/19 y personadas las partes en legal forma, se señaló, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 3 de diciembre.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. RAFAELMARTIN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto debe centrarse en la concurrencia de los requisitos atinentes a la declaración de usura del contrato de préstamo concertado entre las partes, conforme al artículo 1 de la Ley de 1908, desestimado por la sentencia por falta de concurrencia del requisito subjetivo, aunque también alude a los índices aplicables del contrato de tarjeta de crédito.



SEGUNDO.- En relación con el requisito subjetivo, nos remitimos a la doctrina sentada entre otras por sentencia dictada el 31 de octubre de 2019: El juez a quo basa su decisión en la inexistencia del requisito subjetivo necesario a su juicio para la aplicación del artículo 1 de la Ley 1908, vulnerando con ello la doctrina del TS contenida en la sentencia de 25 noviembre de 2015. En este sentido, hemos dicho, demostrado el requisito objetivo de que el préstamo supere el interés normal del dinero, no se precisa ningún requisito subjetivo adicional desde la jurisprudencia sentada por la resolución del TS en que nos apoyamos. Como señalamos en la sentencia de 4 de julio de 2019, como uno de los motivos por lo que la sentencia desestima la demanda se alude a que el artículo 1 de la Ley de Azcárate, exige la concurrencia de dos condiciones para apreciar la usura, esto es, la objetiva (el interés notablemente superior al normal del dinero) y la subjetiva (manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales), considerando que de este segundo elemento en el caso controvertido no se dispone de prueba alguna proporcionada. Lo cierto es que esta interpretación del art. 1 exigiendo la concurrencia de ambos requisitos se aparta de la doctrina jurisprudencial que la propia sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 analiza, al concluir que 'para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, « que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija « que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales»'. Es por ello que la cuestión debe analizarse a la luz de tal doctrina , revocando en este punto la apelada.



TERCERO.- En lo que atañe al análisis comparativo de los intereses nos hallamos ante -intereses remuneratorios derivados de la contratación por el actor de una tarjeta de crédito AFFINITY CARD, con la entidad demandada BBVA sin que se haya aportado el contrato, reconociendo sin embargo la demandada en su oposición al recurso duración , anterior a la fecha de los recibos aportados ( julio, agosto de 2018) al esgrimir la doctrina de los actos propios como oposición a la tesis del actor; contrato al que se le aplica un interés remuneratorio TAE del 24,60% mientras que el interés aplicable a los créditos al consumo en ese mes y año era del 8, 14% y muy superior también a lo largo del tiempo de duración que la demandada admite, a tenor de la documental, pues por ejemplo en el año 2013 era del 8,90%, índices pues muy inferior a los intereses de la tarjeta. Partiendo de las anteriores premisas, esta Sala ya se ha pronunciado de forma reiterada, a partir de la Sentencia de 21 de diciembre de 2017 hasta las más recientes de 21 de febrero de 2019 que ' tras la entrada en vigor de la Circular del Banco de España 1/2010, de 27 de enero, que modificó la Circular 4/2002, relativa a los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito a los depósitos y a los créditos concedidos a hogares y sociedades no financieras, para adaptarla a las modificaciones que ha introducido el Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo, el Banco de España diferencia entre los tipos de interés de las operaciones de créditos al consumo de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito, y efectivamente, como señala en el capítulo 19 de su Boletín Estadístico de julio-agosto de 2010, 'los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de 'Crédito al consumo hasta un año', que, a partir de los datos de junio de 2010, deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito. Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez que se disponga de series representativas'.

Ahora bien, no es éste el tipo comparativo, el que las entidades financieras aplican a las operaciones crediticias mediante tarjetas de crédito, el que utiliza la mentada resolución del Tribunal Supremo como índice para determinar el precio normal del dinero, sino que parte del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo. Este es el criterio que han venido siguiendo todas las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial ante tales alegaciones (así Sentencias de la Sección 4ª de 29 de septiembre de 2017, de la 5ª del 16 de octubre de 2017 o de la 6ª del 06 de octubre de 2017, y esta misma Sala a partir de Sentencia de 30 de marzo de 2017 hasta la actualidad, y es que una cosa es el interés normal del dinero, del que debe partirse para realizar la comparación, y otra distinta es que diversas circunstancias puedan justificar que se supere ese interés normal. Es cierto que estadísticamente dichos índices a los que alude la apelada ponen de manifiesto que en la práctica bancaria existe una tendencia a contratar a unos tipos remuneratorios notoriamente superiores a los que pueden considerarse como normales en operaciones de crédito al consumo, más como señala la citada sentencia de la Sección 5ª 'la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse la concurrencia de una especial circunstancia que los justifique'. El propio Tribunal Supremo expresamente ha señalado que ello puede venir justificado 'con las circunstancias del caso', pero, tal como señaló el Alto Tribunal, estas circunstancias deben ser acreditadas por la demandada, y si bien tales circunstancias, implicar la concesión de crédito con un mayor riesgo para el prestamista al ser menores las garantías concertadas, aún cuando ello 'puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la ley de represión de la usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'. ..., En el supuesto de autos concluyéndose que los tipos de interés remuneratorios exceden notoriamente de los tipos medios de créditos al consumo, debemos analizar el otro motivo que se deduce de lo alegado por la demandada ya resuelto por esta sala en la sentencia que citamos, centrado en las circunstancias que, a juicio de la apelante, justificarían el exceso, a cuyos efectos la recurrente afirma que estamos ante un contrato de tarjeta en su modalidad revolving, que se diferencia de las tarjetas de crédito 'tradicionales' en su sistema de pago ya que se basa en pagos aplazados a través de una cuota fija mensual, cuota que elige libremente el cliente, además de que a medida que la deuda está siendo saldada, ese dinero vuelve a estar disponible para que el titular haga uso de él, convirtiendo este medio de pago en una vía de financiación similar a una línea de crédito, lo que se conoce como crédito rotativo, diferentes condiciones que justifican el cobro de un tipo de interés ordinario superior, pues difiere claramente de las características de un préstamo o de un crédito al consumo, pues, en concreto: en este tipo de financiación no se exigen garantías y la contratación es casi inmediata, se fijan unas cuotas de amortización menores que las que se establecen en los préstamos y requiere un mayor nivel de provisiones, ya que la entidad no sólo debe mantener la provisión del crédito dispuesto si no también hasta el límite del crédito.

Ninguno de estos argumentos nos parece suficiente para sostener la posibilidad de una elevación del precio del crédito revolving (que es precisamente el analizado por la mentada sentencia del Tribunal Supremo), teniendo presente que, en realidad, estamos hablando de unas contingencias que son comunes a todos los supuestos de financiación mediante contratos, no de préstamo simple, sino de apertura de crédito, con independencia de que la disposición del capital objeto del crédito se haga mediante tarjeta o no, y estemos o no ante el supuesto específico de un crédito revolving. Por lo tanto y siendo ello así, y en la medida en que el índice del precio normal del dinero manejado lo es el de créditos al consumo, lo sea ya mediante préstamos o aperturas de crédito, sin distinción en función de que la concesión se haga por bancos o establecimientos financieros de crédito tales particularidades no pueden considerarse como circunstancias a tener en cuenta.

En cuanto a la referencia a la elección por el cliente de la cuota periódica a pagar, no se ve en qué medida es relevante, pues si lo que se quiere indicar es que la cuota es inferior a la que usualmente se pacta en otros contratos de la misma naturaleza ello se compensa en la medida en que la amortización se dilata en el tiempo y con ello el devengo de la remuneración, y finalmente en cuanto a las menores garantías que su concertación comporta como más arriba se ha señalado en el anterior fundamento de derecho, ello no justifica tan notorio incremento como el pretendido.-, doctrina que una vez más exponemos, y que no se acepta pues resulta de utilizar un índice ya existente cuando se pronuncia el TS como es el de la Circular 1/10 del BE, no empleado sin embargo por la citada sentencia para hacer la comparativa, y que en cualquier caso, no es el adecuado como hemos declarado en anteriores ocasiones ( sentencia de 12 de noviembre de 2019 ), para justificar un tipo de interés exorbitante destinado a financiar lo que no son sino operaciones de crédito, bajo la forma de tarjeta, concedidas a un consumidor.

Sentado lo anterior como quiera que el interés pactado supera los índices de referencia, deben ser rechazadas las razones objetivas y subjetivas que el juez a quo utiliza para vedar la aplicación de la Ley de 1908, lo que aboca a la nulidad de un contrato afectado por tal vicio, que es insubsanable y no sujeta convalidación alguna ( sentencia T.S. de 25 de noviembre de 2015), por lo que su ineficacia no puede quedar sin efecto mediante la aplicación de la doctrina de los actos propios, debido a la duración del contrato que dio lugar al percibo de tales intereses por más de 5 años, de modo que no se acoge la argumentación de la apelada en este punto; nulidad que comporta la liquidación del contrato según dispone el artículo 3 de la Ley de 1908.



CUARTO.- Acogido el recurso, no procede hacer declaración sobre las costas de la alzada ( art. 398 LEC), las de primera instancia se imponen a la demandada ( artículo 394 LEC).

Fallo

LA SALA ACUERDA: ACOGER el recurso el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bibiana , contra la sentencia de 11 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón, en autos de Procedimiento Ordinario nº 1001/18, y con revocación de la recurrida, procede Estimar Parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Bibiana , frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, declarando la nulidad del contrato de tarjeta, condenando a la demandada a liquidar el crédito que se declara nulo por usurario, conforme al artículo 3 de la Ley de 1908 desde el mes de julio de 2018 debiendo la demandante reintegrar si procede, el capital pendiente de pago, una vez descontadas las cantidades percibidas por todos los conceptos por la demandada desde esa fecha, todo ello sin declaración sobre costas del recurso e imponiendo las de primera instancia al demandado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.