Sentencia CIVIL Nº 436/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 292/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00436/2018

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947 25 99 30Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

N.I.G.09018 41 1 2016 0000602

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000254 /2016

Recurrente: Carla

Procurador: JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN

Abogado: ANDRES DE LAS HERAS DE LA CAL

Recurrido: Celsa , Clemencia

Procurador: MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE, MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE

Abogado: FRANCISCO JAVIER ESGUEVA DIEZ, FRANCISCO JAVIER ESGUEVA DIEZ

SENTENCIA Nº 436

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS. SRES/SAS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: ACCION NEGATORIA SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS; ACCION CONFESORIA DE SERVIDUMBRE DE PASO; ACCION CONSTITUTIVA DE SERVIDUMBRE DE PASO.

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIOCHO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO

En el Rollo de Apelación número 292 de 2.017 dimanante de Juicio Ordinario nº254/2016, sobre acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, de confesoria de servidumbre y otras, del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Aranda de Duero (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2017 , han comparecido, como demandante-apelante, DOÑA Carla , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. José Luis Rodríguez Martin y defendida por el Letrado D. Andrés de las Heras de la Cal ; y como demandadas-apelados-impugnantes, DOÑA Celsa y DOÑA Clemencia , representadas , ante este Tribunal, por el Procurador D. Marcos María Arnaiz de Ugarte y defendidas por el Letrado D. Francisco Javier Esgueva Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador, Don José Luis Rodríguez Martín en nombre y representación de DOÑA Carla , contra DOÑA Celsa Y Clemencia , representada por la Procurador Don Marcos M.ª Arnaiz de Ugarte, DEBO: 1º-DECLARAR Y DECLARO Que la finca propiedad de la demandante Doña Carla descrita de en el hecho primero de la presente, no se encuentra gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la finca propiedad de las demandadas Doña Celsa y Doña Clemencia de CALLE000 NUM000 y que en la actualidad tiene abiertas en su parte o fachada posterior dos grandes balcones o galerías superpuestas con vistas rectas y directas sobre la finca propiedad de la actora sin guardar las distancias establecidas legalmente; y en consecuencia SE CONDENA A LAS DEMANDADAS A IMPEDIR LA VISTA DIRECTA DESDE DICHOS BALCONES A LA FINCA DE LA DEMANDANTE. 2º-DECLARAR Y DECLARO igualmente que la finca NUM001 del polígono NUM002 descrita en el hecho primero de la presente demanda, propiedad de la actora, no se encuentra gravada con servidumbre de luces y vistas a favor del nuevo edificio de CALLE000 NUM003 propiedad de las demandadas declarándose en su consecuencia la ilegalidad de las dos galerías superpuestas abiertas en la fachada posterior o trasera de dicho edificio, en tanto en cuanto esas dos galerías tienen abiertas vistas rectas y directas sobre la finca de la actora sin cumplir con las distancias que establecen los arts. 582 y 583 del código civil , y CONDENO por ello a dichas demandadas a cerrar o tapiar las dos galerías indicadas en su parte lateral colindante a la finca de la actora, cumpliendo dicho cierre las previsiones legales establecidas. 3º.- DECLARAR Y DECLARO igualmente que la finca NUM001 del polígono NUM002 descrita en el hecho primero de la presente demanda, propiedad de la actora tiene constituida a su favor servidumbre de paso 'por destino del padre de familia' a través del nuevo edificio de CALLE000 NUM003 propiedad de las demandadas; servidumbre de paso con entrada de la puerta situada a la derecha entrando de la fachada del nuevo edificio y discurriendo por unas escaleras metálicas que se encuentran en el zaguán del edificio gravado con esta servidumbre y con acceso final a la finca de la actora a través de un hueco o puerta que ha sido cerrada en estos momentos, CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por esta declaración. 4º DESESTIMAR Y DESESTIMO que se constituya servidumbre legal o forzosa de paso a través de fincas colindantes por ya tener a través de la declaración y condena anterior servidumbre de paso establecida y por lo tanto salida a la vía pública. Todo ello sin expresa condena en costas procesales'.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Carla se interpuso contra la misma recurso de apelación, e impugnándose por la representación de Dª. Celsa y Dª. Clemencia que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 3 de Julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora Dª Carla formula demanda de Juicio Ordinario ejercitando de forma acumulada acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, acción confesoria de servidumbre de paso por destino del padre de familia y acción de constitución forzosa de servidumbre legal de paso contra Dª. Clemencia y Dª. Celsa , solicita:

1º.- Se declare que la finca NUM001 del Polígono NUM002 descrita en el Hecho Primero de la presente demanda, propiedad de Dª. Carla , no se encuentra gravada con servidumbre alguna de luces y vistas a favor del edificio de CALLE000 NUM000 . descrito en el Hecho segundo con número 1 (catastral número NUM004 ), propiedad de las demandadas, y que en la actualidad tiene abiertas en su parte o fachada posterior dos grandes balcones o galerías superpuestas con vistas rectas y directas sobre la finca propiedad de la actora sin guardar las distancias establecidas legalmente; y en su consecuencia se declare el derecho a edificar en la finca NUM001 del Polígono NUM002 propiedad de la actora levantando pared contigua a la que se encuentran las dos galerías denunciadas.

2º.- Se declare igualmente, que la finca NUM001 del Polígono NUM002 descrita en el Hecho Primero de la presente demanda, propiedad de Doña Carla , no se encuentra gravada con servidumbre alguna de luces y vistas a favor del nuevo edificio de CALLE000 NUM003 , propiedad de las demandadas y que ha sido descrito en el Hecho segundo con el nº3 de la demanda; declarándose en su consecuencia la ilegalidad de las dos galerías superpuestas abiertas en la fachada posterior o trasera de dicho edificio, en tanto en cuanto esas dos galerías tienen abiertas vistas rectas y directas sobre la finca de la actora sin cumplir las distancias que establecen los arts. 582 y 583 del Código Civil ; y condenándose por ello a dichas demandadas a cerrar o tapiar las dos galerías indicadas en su parte lateral colindante a la finca de la actora, cumpliendo dicho cierre las previsiones legalmente establecidas.

3º.- Se declare que la finca NUM001 del Polígono NUM002 descrita en el Hecho Primero de la presente demanda, propiedad de Doña Carla , tiene constituida a su favor servidumbre de paso 'por destino del padre de familia' ( art. 541 C.C .), a través del nuevo edificio de CALLE000 NUM003 , (que ha sido descrito en el Hecho segundo con el nº3 de la demanda), propiedad de las demandadas; servidumbre de paso con entrada por la puerta situada a la derecha entrando de la fachada del nuevo edificio, y discurriendo por unas escaleras metálicas que se encuentran en el zaguán del edificio gravado con esta servidumbre, y con acceso final a la finca de la actora a través de un hueco o puerta que ha sido cerrada en estos momentos (tal y como se expresa en los Hechos Tercero y Cuarto de la presente demanda); condenándose en su consecuencia a las referidas demandadas a estar, pasar y cumplir esta declaración, al objeto de que la misma pueda ser cumplida íntegramente y sin obstáculos ni limitaciones, entregando la llave de la puerta de acceso de la CALLE000 NUM003 y retirando la plancha metálica que impide el acceso desde el zagüan del edificio a la finca de la demandante ;o en su caso entregando llave de esta segunda puerta.

4º.-Se constituya servidumbre legal o forzosa de paso a través de la finca propiedad de las demandadas descrita en el Hecho Segundo con el número 2º de la presente demanda, esto es, a través de la finca de CALLE001 nº NUM003 (parcela catastral nº NUM004 ) y en favor de la finca de la actora NUM001 del polígono NUM002 (descrita en el Hecho primero de la demanda); a fin de dotar de paso permanente a esta última finca propiedad de la actora; servidumbre de paso que habrá de ejecutarse y constituirse en la forma y manera que se describe y se pone de manifiesto en el Informe Pericial Técnico del Ingeniero Técnico Agrícola D. Claudio , (documento nº50 de la presente demanda) en la propuesta nº5 (propuesta viable 7.5 y 8 del informe-folios 15,16 y 17, y plano nº 3 de dicho informe), esto es: desde la CALLE001 NUM003 entrando por la puerta existente en la parcela de CALLE001 NUM003 , atravesando parte del patio existente en dicha finca, en diagonal hacia el oeste hasta encontrar una pendiente adecuada para realizar el acceso mediante una rampa en la parcela NUM001 polígono NUM002 , propiedad de la demandante; esta servidumbre tendría una longitud aproximada de 7,11 metros y una anchura constante de 3 metros, para lo que sería preciso colocar una puerta de mayor anchura a la actualmente existente, esto es una nueva puerta de anchura de 3,66 metros ( para permitir una anchura constante de 3 metros de paso), derribando parte del murete existente y retirando parte del vallado con la subsiguiente limpieza y desbroce de la zona y retirada de una mesa existente en la parte afectada de la parcela o patio de CALLE001 NUM003 ; obras que han sido valoradas pericialmente en la cantidad de mil cuatro euros con cincuenta y tres céntimos (1004,53 €) y que serán dichas obras cualesquiera otras que fueren necesarias o surjan durante su ejecución, ejecutadas y sufragadas en su totalidad por la actora Doña Carla , quien de la misma manera adquiere el formal compromiso de indemnizar a las demandadas en la cantidad de doscientos trece euros con treinta céntimos (213,30€), por el terreno ocupado para la constitución de la servidumbre; o en la cantidad que por dicho concepto u otros inherentes a la constitución solicitada , se establezcan en la Sentencia firme que ponga fin a este proceso, y se condene a las demandadas a estar, pasar y cumplir esta declaración; subsidiariamente a la presente petición, y para el supuesto de que la misma no fuera estimada, se constituya servidumbre forzosa de paso a través de la finca propiedad de las demandadas de CALLE001 NUM003 , y en favor de la finca de la actora, parcela NUM001 del polígono NUM002 , de conformidad con la propuesta 7.4 (desde la CALLE001 , en línea recta, a través de la parcela de CALLE001 NUM003 ) establecida en el Informe Pericial de D. Claudio (documento nº50 de la presente); con el formal compromiso de esta parte de ejecutar todas las obras necesarias por nuestra cuenta y riesgo e indemnizando a las demandadas por ocupación de terreno u otros, en la cantidad que se establezca en la Sentencia, de igual forma a la establecida en la petición principal en lo que fuere oportuno.

La Sentencia de Primera Instancia, estima parcialmente la demanda, y

1º- Declara que la finca nº NUM001 del Polígono NUM002 propiedad de la demandante Doña Carla descrita en el hecho primero de la demanda, no se encuentra gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la finca propiedad de las demandadas Doña Celsa y Doña Clemencia de CALLE000 nº NUM000 , inmueble que en la actualidad tiene abiertas en su parte o fachada posterior dos grandes balcones o galerías superpuestas con vistas rectas y directas sobre la finca propiedad de la actora sin guardar las distancias establecidas legalmente; y en consecuencia se condena a las demandadas a impedir la vista directa desde dichos balcones a la finca de la demandante.

2º- Declara que la finca NUM001 del polígono NUM002 descrita en el hecho primero de la presente demanda, propiedad de la actora, no se encuentra gravada con servidumbre de luces y vistas a favor del nuevo edificio de CALLE000 nº NUM003 propiedad de las demandadas, declarándose en su consecuencia la ilegalidad de las dos galerías superpuestas abiertas en la fachada posterior o trasera de dicho edificio, en tanto en cuanto esas dos galerías tienen abiertas vistas rectas y directas sobre la finca de la actora sin cumplir con las distancias que establecen los arts. 582 y 583 del código civil , y por ello condena a dichas demandadas a cerrar o tapiar las dos galerías indicadas en su parte lateral colindante a la finca de la actora, cumpliendo dicho cierre las previsiones legales establecidas.

3º.- Declara que la finca NUM001 del polígono NUM002 descrita en el hecho primero de la presente demanda, propiedad de la actora, tiene constituida a su favor servidumbre de paso 'por destino del padre de familia' a través del nuevo edificio de CALLE000 nº NUM003 propiedad de las demandadas; servidumbre de paso con entrada por la puerta situada a la derecha entrando de la fachada del nuevo edificio y discurriendo por unas escaleras metálicas que se encuentran en el zaguán del edificio gravado con esta servidumbre y con acceso final a la finca de la actora a través de un hueco o puerta que ha sido cerrada en estos momentos, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

4º Desestima la petición de constitución de servidumbre forzosa de paso.

Formula recurso de apelación la parte actora solicitando se estime la petición de constitución de servidumbre forzosa de paso en los términos solicitados en su demanda.

La parte demandada se opone al recurso de apelación solicitando se desestime en su integridad, y, subsidiariamente, de entrar a conocer y resolver sobre la acción de servidumbre legal o forzosa de paso y estimarse la misma, solicita que el paso se constituya a través del punto señalado como 'Acceso 6' o, subsidiariamente, 'Acceso 2' del informe del Perito Judicial.

Además, la parte demandada impugna la Sentencia apelada, y solicita se estime la excepción de indebida acumulación de las acciones confesoria y forzosa de servidumbre de paso y la excepción de litisconsorcio pasivo necesario; se fije la cuantía del procedimiento en 6.270,47 € o 5.793,27 €; y se desestime la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y acción confesoria de servidumbre de paso por destino del padre de familia y, con ello, se desestime íntegramente la demanda. Subsidiariamente, de mantenerse la estimación de la servidumbre negatoria de luces y vistas, se suprima la condena a las demandadas contenida en el pronunciamiento 1º, in fine, del Fallo de la sentencia.

SEGUNDO:Impugnación de la Sentencia de Primera Instancia por la parte demandada.

La parte apelada alega en su Impugnación que la Sentencia de Primera Instancia ha omitido pronunciarse sobre tres cuestiones procesales planteadas por esa parte en primera instancia, que por ello se reiteran en esta segunda instancia para su resolución por el Tribunal de Apelación, la falta de litisconsorcio pasivo necesario, la indebida acumulación de las acciones confesoria de servidumbre de paso y de constitución de servidumbre de paso forzosa y la disconformidad de la parte demandada con la cuantía del procedimiento.

Efectivamente el Tribunal de Primera Instancia ha incurrido en la omisión resolutoria denunciada por la parte demandada.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 416 y 417 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Tribunal debe resolver, las cuestiones procesales que se planteen, oralmente en el acto de la Audiencia Previa, o, en su caso, por Auto dentro de los cinco días siguientes a la Audiencia.

La Juzgadora de Primera Instancia no ha resuelto en la forma establecida por la normativa procesal. En la Audiencia Previa manifestó resolvería en la Sentencia las cuestiones procesales planteadas, lo que ya supone infracción de lo dispuesto en el art. 417 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que obliga a resolver las cuestiones procesales antes del señalamiento del Juicio. Tampoco resolvió estas cuestiones después, en la Sentencia.

TERCERO: Indebida acumulación de las acciones, confesoria y constitutiva, de servidumbre de paso.

La parte demandada alega la incompatibilidad del ejercicio simultaneo de las dos acciones con carácter principal ambas, no pudiendo ejercitarse de esta forma en el proceso. Argumenta que de estimarse la acción confesoria de servidumbre de paso, por destino del padre de familia, para que la actora acceda a la huerta a través de la puerta existente a la derecha de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003 de la parte demandada, no cabría estimar la acción constitutiva de servidumbre forzosa de paso a través de cualquier otra finca, 'sin que elargumento esgrimido por la accionante resulte admisible , pues si, como dice, es necesaria la constitución forzosa de servidumbre de paso para poder acceder al huerto porque la servidumbre que se dice estar ya constituida no cumple mínimamente esa finalidad, es claro que esta resultaría totalmente innecesaria y habría perdido completamente su utilidad, con lo que el ejercicio de la acción confesoria de servidumbre de paso resultaría improcedente'.

Añade que 'podría pensarse y concluirse, quizá no sin cierta razón, que laJuzgadora a quo ha resuelto dicha excepción en la sentencia de forma tácita, al haberse desestimado la acción de constitución de servidumbre forzosa de paso por haber estimado la acción confesoria de servidumbre de paso por destino del padre de familia, pero lo cierto es que no se dice expresamente que la razón de haber desestimado aquella acción radique en una indebida acumulación de ambas acciones, considerando esta parte, consecuentemente, que debería realizarse un pronunciamiento sobre dicha cuestión procesal, toda vez que, de admitirse, una de las dos acciones no podría ser objeto del proceso, a tenor del artículo 419 de la LEC '.

La demandante apelante se opone a la incompatibilidad de las acciones argumentando que la acción constitutiva de servidumbre forzosa de paso postulada en su demanda es compatible con la acción confesoria de paso por destino del padre de familia también ejercitada y estimada en la Sentencia recurrida, por tratarse de dos servidumbres de diferente naturaleza, voluntaria la primera, legal o forzosa la segunda.

Las Servidumbres Voluntarias de paso pertenecen al campo de la autonomía privada. No son limites, ni limitaciones legales, no responden a un fundamento de necesidad, sino de utilidad, entendido en un sentido muy flexible, de beneficio, comodidad o conveniencia.

La servidumbre legal o forzosa de paso, que se regula en el artículo 564 del Código Civil , ha de fundarse en la necesidad de establecerla como único medio para obtener la salida o comunicación con camino o vía pública, ha de ser una necesidad real, no ficticia o artificiosa. El enclavamiento de la finca es requisito necesario para la constitución de una servidumbre forzosa de paso, al amparo del artº 564 del Código Civil . Sin embargo el enclavamiento, la necesidad del predio dominante de tener salida a camino público no es requisito para la constitución de una servidumbre voluntaria. Esta clase de servidumbre depende exclusivamente de la voluntad de las partes.

La nota característica de una servidumbre forzosa, que la diferencia de la voluntaria, es la necesidad; de tal modo que desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación por lo que se puede pedir su extinción.

Ahora bien, las servidumbres forzosas pueden establecerse de forma voluntaria, sin que pierdan aquella naturaleza, cuando el negocio jurídico constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo judicial, o en su caso administrativo, ( STS de 23 de Marzo de 2001 ).

La servidumbre de paso objeto de la acción confesoria, conforme al origen afirmado por la propia parte actora, no es una servidumbre voluntaria como afirma la parte actora, sino forzosa, por cuanto tuvo su razón de ser en la necesidad de dotar a la huerta parcela NUM001 del Polígono NUM002 , finca enclavada sin salida a camino o vía pública, de una salida a la vía pública a través del edificio de la CALLE000 nº NUM003 de Guzmán-Pedrosa de Duero.

Según afirma la actora, el único acceso a la huerta de la actora ,actualmente parcela NUM001 del Polígono NUM002 , tanto cuando era la parcela NUM005 del Polígono NUM006 y pertenecía junto con los inmuebles de la CALLE000 nº NUM003 y CALLE001 nº NUM003 , (actualmente propiedad de las demandadas), a D. Luis y luego a sus herederos, sus hijos, como después de que estos al realizar las operaciones particionales de la herencia de su padre se repartieran los inmuebles, adjudicando a D. Jon la parcela de la actora, y a D. Justiniano la de la demandada, se accedía a través de la puerta de 1,36 m. situada a la derecha de la puerta de acceso principal al inmueble de la CALLE000 nº NUM003 .

En definitiva, tal y como se sostiene por la parte actora, a la huerta, hoy de su propiedad, tanto antes como después de pertenecer al mismo propietario, D. Luis y luego a su comunidad de herederos, el único acceso desde la vía pública se ha venido realizando a través de la puerta que da acceso al zagüan del edificio de la CALLE000 nº NUM003 , hoy propiedad de las demandadas, permaneciendo esa puerta como signo visible y evidente del servicio que presta este inmueble a la finca de la actora, lo que determina el nacimiento de la servidumbre del padre de familia.

El mantenimiento del signo de constitución de la servidumbre del padre de familia en el momento en que los predios dejan de pertenecer al mismo propietario, obedece a la necesidad de seguir dotando de salida a vía pública a la huerta, por cuanto se encontraba enclavada entre fincas ajenas, sin salida a camino público, y ello en cumplimiento de la obligación de dar paso impuesta en el artículo 567 del Código Civil al vendedor, permutante o coparticipe cuando la finca adquirida por venta, permuta o partición quedare enclavada.

No siendo voluntaria la servidumbre objeto de la acción confesoria, sino forzosa, es incompatible la pretensión de su mantenimiento con la pretensión de constitución de una nueva servidumbre forzosa, porque la existente es insuficiente para las necesidades actuales del predio dominante.

El dueño del predio dominante puede pretender la modificación de la servidumbre de paso de la que es titular si resulta insuficiente; pero no el mantenimiento de la servidumbre de paso forzosa existente insuficiente, y, además, la constitución de otra servidumbre forzosa de paso.

La parte actora ha ejercitado de forma cumulativa, simultáneamente, no de forma subsidiaria o alternativa, las dos acciones.

La Sentencia de Primera Instancia ha estimado la primera de las acciones ejercitadas, la confesoria de servidumbre de paso, rechazando la acción constitutiva de servidumbre de paso única y exclusivamente porque 'la realidad es que según losartículos 564 y siguientes del Código Civil la constitución forzosa de servidumbre legal de paso requiere que la finca no tenga acceso a camino público por ningún sitio, siendo que habiendo admitido la servidumbre de paso por el nº NUM003 de la CALLE000 , acceso o servidumbre ya existente y la prevista para dicha finca no se dan los requisitos para constituir nueva servidumbre legal de paso imponiendo más cargas a los predios colindante'.

Si bien teniendo en cuenta que si cabe la constitución de la servidumbre del art. 564 del Código Civil , cuando la salida a camino público sea insuficiente para las necesidades del predio dominante ( STS de 11 de Marzo de 2003 ), lo procedente es apreciar la incompatibilidad de las acciones en los términos en que se han ejercitado por la parte actora, y habiendo manifestado en esta segunda instancia , de forma insistente su pretensión de que se ratifique la estimación de la acción confesoria de servidumbre de paso realizada por la sentencia recurrida, procede, estimando la impugnación de la Sentencia que realiza la parte demandada, declarar la indebida acumulación de acciones ejercitada por la actora.

CUARTO: -Litis consorcio pasivo necesario.

Estimada la indebida acumulación de la acción constitutiva de servidumbre forzosa de paso a la acción confesoria de servidumbre de paso por destino del padre de familia, habiendo quedado limitado el presente proceso en esta segunda instancia a examinar la acción ejercitada en primer lugar por el actor; es claro que no existe falta de litis consorcio pasivo necesario, solo alegada en relación a la acción constitutiva de servidumbre de paso.

QUINTO:Discrepancia de la parte demandada con la cuantía de la demanda fijada por la parte actora.

No siempre ha de resolverse en la Audiencia Previa la discrepancia de la parte demandada con la cuantía del procedimiento fijado por la actora. Solo en los supuestos expresamente contemplados en la Ley, conforme dispone el artículo 255.1 de la LEC , esto es cuando la cuantía sea determinante para establecer el procedimiento a seguir, o resultara procedente el recurso de casación.

Este no es el supuesto de autos.

La parte demandada mostró su disconformidad con la cuantía del procedimiento que fijó la actora, 30.000 €, al considerar que la cuantía correcta era 6.270,47 €.

En ambos casos el procedimiento adecuado era el Juicio Ordinario y en ambos casos no cabría Recurso de casación por razón de la cuantía.

Por lo tanto, en ninguna omisión ni infracción ha incurrido el Tribunal de Primera Instancia y nada ha de resolver el Tribunal de Apelación al respecto.

SEXTO:Servidumbre de paso por destino del padre de familia.

La parte demandada impugna la estimación de la acción confesoria de servidumbre de paso, declarando que la huerta de la actora tiene constituido a su favor servidumbre de paso 'por destino del padre de familia', a través del nuevo edificio de la CALLE000 nº NUM003 , propiedad de las demandadas, con entrada por la puerta situada a la derecha de la fachada principal, alegando que no concurren los requisitos para su apreciación por dos motivos:

-porque las fincas de actora y demandadas están separadas por una calle o parcela de un tercero, CALLE004

-porque la enajenación de una de las fincas no se ha realizado por el titular único de las mismas (el padre de los vendedores de ambas fincas), 'ya que la venta ha sido realizada por sus hijos, uno de ellos, D. Justiniano , vendió la finca urbana nº NUM003 de la CALLE000 a las demandadas y otro, D. Jon , vendió la finca rústica a la actora, no existiendo, en definitiva

En el artículo 541 del Código Civil se reconoce una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, que genera lo que se ha denominado servidumbre por destino del padre de familia.

El artículo 541 del Código Civil dice: 'La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como titulo para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura'.

Esta servidumbre requiere como condiciones: a) que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, o, analógicamente, que se divida una finca pasando a formar dos distintas pertenecientes a diversos propietarios, bien por venta ( SS 10-4 y 17-12-54 ), ya por disolución de comunidad (SS 5-4-1906 y 17-11-11 ), por efecto de la partición hereditaria , o por cualquier otro título traslativo de dominio (S 6-1-32); y b) que al tiempo de dicha separación exista un signo aparente de la servidumbre favor de una de las fincas y a cargo de la otra y no se haga desaparecer ese signo, ni se consigne expresión contraria a la servidumbre ( SSTS 21-5-70 , 3-7-83 , 7-7-83 y 2-9-83 ).

La servidumbre surge en el momento en que los inmuebles dejan de estar en el mismo patrimonio, manteniendo el signo aparente de la carga o servidumbre, impuesto o mantenido por el propietario común de los predios, de una finca en beneficio de otra.

En el caso de autos, la servidumbre por destino del padre surge cuando al proceder los herederos del primitivo propietario de ambos inmuebles D. Luis a la partición del patrimonio hereditario, atribuyendo a uno de sus hijos D. Jon las fincas rústicas (huerta que luego vende a la actora), y al otro D. Justiniano el inmueble de la CALLE000 NUM003 (que este luego vende a las demandadas).

No es requisito consustancial de la servidumbre del padre de familia la necesidad, por lo que cabe la constitución de servidumbre voluntaria de paso, fundada en la mera conveniencia o comodidad; pero, en el caso de autos, como se ha expuesto anteriormente, la huerta de D. Jon ( luego de la actora) al partirse la herencia queda enclavada, esto es sin salida a camino público, y la razón del mantenimiento del signo aparente (puerta) unido a la posesión de la llave para su apertura solo por el adjudicatario de la huerta D. Jon y, por tanto del gravamen de una finca sobre la otra, responde a la necesidad ( art. 564 CC ) y a la obligación del coparticipe ( art. 567 CC ) de dotar de salida de camino público a la finca enclavada, tras la partición.

Que la servidumbre de paso por destino del padre de familia sea insuficiente para la actual necesidad del predio, en modo alguno equivale a pérdida de utilidad y razón de ser, pues sigue constituyendo el único acceso a camino público de la finca y por tanto pervive la razón de su constitución.

Habiendo declarado los dos hermanos Jon Justiniano Luis , vendedores de los inmuebles propiedad de la parte actora y de la parte demandada, que las propiedades hoy de estas pertenecieron a su difunto padre, que estas propiedades estaban totalmente integradas y se explotaban y usaban como una sola finca, que siempre se utilizó el zagüan como paso para acceder a la huerta adquirida por la actora, que siempre se respetó esa servidumbre de paso después de llevar a cabo las operaciones de partición y división de herencia, y que cuando se partió la herencia la llave del zagüan la tuvo exclusivamente el adjudicatario de esa propiedad , D. Jon , que usó y disfrutó de ese zagüan y servidumbre sin contradicción.

Aclarando D. Justiniano que no entregó a las demandadas la llave de la vieja puerta metálica de acceso al zaguan, porque nunca la había tenido. D. Jon declara que él era quien tenía la llave del zaguan, que la utilizó después del fallecimiento de su padre y de su hermano, ambos del mismo nombre, Luis , y que se la entregó a Dª. Carla cuando ésta adquiere por compra la huerta.

En el Acta de Manifestaciones y de Presencia Notarial de fecha 24 de febrero de 2014 (documento nº 12 de la demanda), se recoge que la requirente, Dª. Carla , saca una llave de su bolso con la que se abre la puerta del zaguan.

La servidumbre, por su propia esencia y naturaleza, requiere que el gravamen recaiga sobre finca ajena, de manera que no es posible constituirla sobre cosa propia, pues éstas sirven a su dueño por derecho de propiedad y no por derecho de servidumbre. Por ello el derecho real se constituye sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño ( SSTS 12-2-1908 , 3-1-92 , 12-7-84 , 17-1-2000- no hay servidumbre sobre cosa propia -, 21-5-2003 ).

Consecuentemente, sosteniendo la parte actora en su demanda la existencia de un derecho de servidumbre de paso por el inmueble de la CALLE000 nº NUM003 de las demandadas, las manifestaciones en el acto del juicio de D. Justiniano respecto a la creencia de que no vendió el zaguan a las demandadas , son irrelevantes, máxime teniendo en cuenta que el propio D. Justiniano en el documento de fecha 10 de Junio de 2014 manifestó: 'que con fecha 6 de juniode 2013 vendí la edificación de mi propiedad, en el número NUM003 de la CALLE000 del pueblo de Gumán (Burgos) Referencia Catastral NUM004 1ª a Clemencia y Celsa , ante el notario de Madrid D. Gonzalo de la Mata Posadas ( nº 897) la citada edificación tiene una servidumbre de paso a la finca rustica Referencia Catastral NUM007 , que es la única entrada a la propiedad de mi hermano Jon hasta el día 8 de mayo de 29013 fecha que fue vendida a Carla , que al ser del mismo propietario, nuestro padre Luis quien a su vez nos dejó en herencia ambas propiedades , en escrito ante notario de Aranda de Duero el 16 de julio de 1962, no figura en las escrituras de la citada propiedad de la CALLE000 número NUM003 y se olvidó incluirlo en el documento de compraventa'.

El hecho de que la parte demandada tras demoler el viejo edificio de la CALLE000 nº NUM003 , en la nueva edificación haya mantenido el zagua como espacio independiente, al que se accede por la puerta metálica independiente de la del edificio principal, y en el que las demandadas han mantenido también unas escaleras ( antes eran de piedra, ahora metálicas) a través del cual se accede a la huerta de la actora , a través de una puerta, evidencia la intención, al menos inicial, de las demandadas de reconocer y respetar la servidumbre de paso.

SEPTIMO: Respecto de la existencia entre las fincas de la parte actora (parcela catastral NUM001 del Polígono NUM002 ) y las de la parte demandada (inmuebles nº NUM000 y NUM003 de la CALLE000 ) de una calle o una parcela de un tercero, CALLE004 , que afirma la actora en su recurso, señalar que la prueba practicada ha puesto de manifiesto con total claridad que entre los inmuebles de las partes no existe calle o propiedad , siendo las propiedades de una y otra parte colindantes.

Así resulta de la muy amplia documentación fotográfica obrante en las actuaciones, testifical unánime al respecto, pericial coincidente del perito de la parte actora y del perito judicial (la parte demandada no ha aportado pericial alguna).

Es más, las demandadas en la prueba del interrogatorio reconocen que entre su propiedad y la de la actora no existe ni ha existido calle o parcela de la CALLE004 , como así manifiesta también la CALLE004 al contestar a los Oficios remitidos por el Juzgado de Primera Instancia, al decir que la parcela NUM008 del Polígono NUM002 pertenece a un titular privado y no a la CALLE004 como parte integrante de la CALLE002 .

Con esta alegación la parte demandada impugnante , al parecer, porque no la desarrolla, cuestiona el enclavamiento de la finca, lo que no obstante no ser óbice para la constitución de la servidumbre de padre de familia (y ahora el reconocimiento de su existencia) por cuanto también la mera comodidad o conveniencia del predio sirviente puede justificar su constitución como servidumbre voluntaria, lo cierto es que ha quedado acreditado que la finca de la actora está enclavada, y no tiene ni ha tenido otra salida a camino o vía publica que a través del zaguán del edificio de la CALLE000 nº NUM003 .

Debe precisarse que camino público, a los efectos del artículo 564 del Código Civil , es el terreno público que permite el tránsito y la comunicación; no pudiendo atribuirse tal concepto de vía pública o camino público a todo bien de uso o titularidad pública pues la vía ha de permitir el tránsito y la comunicación a través de ella ( STS de 2 de Febrero de 1962 ).

Así, aún en la hipótesis de que la catastral NUM008 del Polígono NUM002 fuera de titularidad municipal, siendo incontestable, a tenor de la pericial judicial, que no constituye vial público (ni calle, ni camino), también lo es el enclavamiento de la catastral NUM001 del Polígono NUM002 .

El perito judicial después de comprobar 'in situ', el 5 de Noviembre de 2016, la realidad de las parcelas de las partes realiza las siguientes afirmaciones:

-En esta visita y tras realizar la correspondiente medición solicitada, se pudo comprobar que la Parcela NUM001 del Polígono NUM002 de la Entidad Local Menor de Guzmán, propiedad de la parte demandante, tiene una superficie de 2.394,61 metros cuadrados, lo que supone únicamente una diferencia de 8,61 metros cuadrados respecto a la superficie catastrada de 2.386 metros cuadrados, (diferencia mínima y por tanto sin importancia), y una diferencia de 79.61 metros cuadrados con respecto a la superficie adquirida por la demandante en su escritura pública de propiedad, si sumamos la superficie de ambas fincas adquiridas.

-En cuanto a las características de esta parcela, el día de la visita se pudo comprobar que se trata de una finca que se encuentra delimitada por todos sus costados por varios inmuebles, inmuebles de naturaleza rústica unos y de naturaleza urbana otros, en concreto, y tal y como se refleja en el borrador del certificado descriptivo y gráfico de la parcela NUM001 del Polígono NUM002 suministrado por la Gerencia Territorial del Catastro de Burgos, que se incorpora como Anexo III:

- Por su lado Norte linda con las fincas de las demandadas ubicadas en la CALLE000 nº NUM003 destinada a vivienda y con referencia catastral NUM004 en la CALLE001 nº NUM003 (actualmente destinada a patio de dicha vivienda y con referencia catastral NUM004 ), mediante un murete y un vallado de malla de acero galvanizado de torsión, sujeto mediante postes de acero, el cual se encuentra cubierta con hiedras de gran porte.

-Por su lado Este linda con un pequeño Arroyo catastrado como parcela NUM009 del Polígono NUM002 .

-Por su linde Sur limita con las parcelas NUM010 y NUM008 , del mismo Polígono NUM002 , mediante un muro bajo de piedra recibida con mortero, el cual se ve interrumpido a la mitad de su recorrido por un camino empedrado que atraviesa la finca de la demandante.

-Y finalmente, por su lado Oeste limita con las parcelas rústicas NUM011 y NUM012 del Polígono NUM002 , y con el fondo de las parcelas urbanas que tienen su entrada por los números NUM013 , NUM000 y parte del NUM003 de la CALLE000 (éstas dos últimas, propiedad de la parte demandada) aunque en la cartografía catastral figura en este tramo, la palabra 'CALLE' , posiblemente por error, ya que no figura como lindero de la parcela NUM001 del Polígono NUM002 ninguna calle y si las fincas urbanas ubicadas en los números NUM013 , NUM000 y NUM003 de la CALLE000 , tal y como se puede observar en el borrador del Certificado Descriptivo y Gráfico de la parcela NUM001 del Polígono NUM002 que se adjunta como Anexo III del presente informe'.

-Concluyendo: Por todo ello se puede afirmar que actualmente la parcela NUM001 del Polígono NUM002 se encuentra enclavada entre varias fincas y el Arroyo, no teniendo acceso directo desde ningún camino o vía pública.

Al folio 380 reitera:'Se puede concluir que en la actualidad, y teniendo en cuenta los datos y la cartografía catastral expuesta a lo largo de este informe, la parcela NUM001 del Polígono NUM002 no dispone de acceso directo a vía, calle o camino público, encontrándose enclavada entre diversos inmuebles de naturaleza urbana por sus lindes Norte y Oeste, por un arroyo por su linde Este y por las fincas rústicas NUM010 y NUM008 del Polígono NUM002 por su linde Sur'.

OCTAVO:Servidumbre de luces y vistas.

La parte demandada en su Impugnación de la Sentencia pretende se desestime la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, afirmando que las fincas urbanas NUM000 y NUM003 de la CALLE000 y la finca de la actora rústica NUM001 del polígono NUM002 no son colindantes al discurrir entre ellas una CALLE002 ) ó finca de la CALLE004 , catastrada como parcela NUM008 . Alegando que esta realidad está acreditada con las certificaciones Catastrales aportadas, informes periciales de la parte actora y pericial judicial, incluso con los escritos de la CALLE004 .

Pues bien, los informes periciales de la actora, pero sobre todo el informe pericial judicial, con estudio minucioso de los planos y certificaciones catastrales desde 1944 hasta la actualidad, así como los escritos del Presidente de la CALLE004 , en los que con claridad se afirma que la catastral NUM008 no forma parte de la CALLE002 y que, además, no pertenece a la CALLE004 , ponen de manifiesto de forma clara y rotunda que entre las fincas de la actora y de la demandada no existe calle o vial público alguno, resultando incomprensible que la demandada precisamente con base en los mismos pueda llegar a afirmar lo contrario.

A las conclusiones del perito judicial expuestas en el anterior Fundamento de Derecho, debe añadirse las siguientes consideraciones que también realiza el perito judicial en su informe, cuyo contenido no puede pretender ignorar la parte recurrente, sin al menos rebatirlo en su escrito de impugnación, lo que ni siquiera intenta en forma alguna.

'Como se puedeobservar en el plano obtenido a través de la Sede Electrónica del Catastro que se acompaña a continuación, en la cartografía catastral figura la palabra 'CALLE' en la linde que separa la parcela de la demandante, Dª. Carla , y la finca urbana con entrada por el número NUM013 de la CALLE000 , aunque no se cartografía ninguna superficie que haga suponer que allí exista una calle, ni se la identifica de forma alguna'.

'Asimismo , el día de la visita se pudo constatar que la única evidencia de que hubiera un antiguo camino, podría ser una pequeña terraza de 2 metros de ancho que se interrumpe con un muro de piedra que delimita las parcelas NUM012 del Polígono NUM002 y la fachada trasera de las fincas con números NUM013 , NUM000 y NUM003 de la CALLE000 , el cual podría haberse utilizado en algún momento como camino, pero ésta no es más que una suposición que actualmente no se puede corroborar mediante prueba física alguna determinante, tal y como se muestra en las imágenes que se acompañan a continuación, tomadas en el lugar el día 5 de noviembre de 2016'.

'No obstante, es importante mencionar , tal y como se detallaba en la evolución histórica de la Parcela NUM001 del Polígono NUM002 del Apartado D) Metodología, que con motivo de la Renovación Catastral de 1990, pasó a catastrarse una lengüeta entre la antigua parcela NUM014 del Polígono NUM015 , que se correspondería ,con algunas pequeñas modificaciones , con la actual parcela NUM001 del Polígono NUM002 , propiedad de la demandante, y la zona rayada en el plano, que se correspondía con el casco urbano de Guzmán. Esta lengüeta no figuraba con número de parcela y se cartografió como un camino o vía pública que discurría entre la zona urbana de Guzmán y las parcelas rústicas, pero no se indicaba nombre o denominación alguna como calle o camino, siendo éste posiblemente el primer antecedente de que en la cartografía catastral actual figure la palabra 'CALLE' en esta zona.

Fue con la renovación catastral del año 2000 cuando esta lengüeta de terreno que figuraba sin referencia catastral en la renovación catastral de 1990 y que rodeaba a la actual parcela de Dª. Carla por sus lindes Norte y Oeste, se catastró como parcela NUM008 del Polígono NUM002 de Guzmán, mientras que por su lado Suroeste se catastró como parcela NUM016 del mismo polígono.

También es importante aclarar que este perito no obtuvo respuesta sobre los datos de titularidad de la parcela NUM008 del Polígono NUM002 en el certificado histórico catastral emitido por la Gerencia Territorial del Catastro de Burgos, tal y como solicitó en el escrito presentado el día 10 de noviembre de 2016, ( se adjunta como Anexo IV del presente informe) , por lo que tuve que personarme el pasado día 12 de enero de 2017 en dicha Gerencia, donde me informaron verbalmente que desde el año 2000 ( fecha en la que se dio de alta dicha parcela) y hasta hoy, figura como titular catastral de la misma la CALLE004 .

Esta situación volvió a modificarse en el año 2009 cuando la Gerencia Territorial del Catastro de Burgos realizó unas correcciones cartográficas en esta zona y catastró como CALLE003 solo el terreno antes ocupado por las parcelas NUM008 y NUM016 del Polígono NUM002 , sino también una pequeña porción de terreno que figuraba en la renovación catastral del año 2000 como perteneciente a la finca NUM001 del Polígono NUM002 .

Por último ,tal y como se recoge en el certificado histórico catastral, en virtud de la tramitación del expediente catastral nº NUM017 de Subsanación de Discrepancias, presentado por la demandante y con efectos catastrales el día 8 de mayo de 2014, el terreno que ocupaba ésta parte de la CALLE002 a la altura de las parcelas urbanas con entrada por los números NUM013 , NUM000 y NUM003 de la CALLE000 , se anexiona a la parcela NUM001 del Polígono NUM002 ,y se dan de alta en la base de datos catastral las parcelas NUM012 y NUM011 del Polígono NUM002 donde, prácticamente, se ubicaban en el Primer Catastro de Rústica de 1944 las antiguas parcelas NUM018 y NUM019 , reflejándose por tanto, con algunas pequeñas salvedades, la cartografía del año 1944.

Esta situación se mantiene hasta la actualidad y el único vestigio que queda tal y como se mencionaba al inicio de esta pregunta es la palabra 'CALLE'.

Es más, el perito de designación judicial en el informe pericial contestando a la pregunta de la propia parte demandada' Si las ventanas y balcones existentes en las fincas urbanas números NUM000 NUM003 de la CALLE000 dan directamente a la parcela NUM008 y CALLE004 y también a la propia finca urbana número NUM003 de la CALLE000 y número NUM003 de la CALLE001 ,manifiesta 'Teniendo en cuenta todo lo mencionado en la contestación a la pregunta nº 3 de la parte demandante en lo relativo a las modificaciones catastrales que ha sufrido el terreno colindante entre las parcelas de las demandadas y la finca de la demandante, así como lo manifestado en las contestaciones a las preguntas nº 10 y 11 en cuanto a las vistas rectas y directas de los balcones situados en las fachadas traseras de las fincas de las demandadas situadas en los números NUM003 y NUM000 de la CALLE000 respectivamente, se puede concluir que los balcones de la fachada posterior de la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM003 , únicamente tienen vistas rectas y directas por su lateral sobre la finca NUM001 del Polígono NUM002 , mientras que por su parte frontal ofrecen vistas rectas y directas a la parcela con entrada por la CALLE001 NUM003 , también propiedad de las demandadas.

Por su parte, los dos balcones situados en la fachada trasera de la finca con entrada por la CALLE000 NUM000 , como ya se indicó en la contestación a la pregunta nº 11, tienen vistas rectas y directas sobre la finca de la demandante'.

A tenor de lo expuesto por el perito judicial, en el mismo sentido que el perito de parte, no contradicho por prueba alguna resulta:

1º.- Los balcones de la fachada posterior de la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM003 , únicamente tienen vistas rectas y directas por su lateral sobre la finca NUM001 , mientras que por su parte frontal tienen vistas rectas y directas a la parcela con entrada por la CALLE001 nº NUM003 propiedad de las demandadas.

La distancia existente entre las barandillas de los balcones inferior y superior y el borde de la pared de la vivienda (límite entre ambas fincas) es de 21 cm.

2º.- Los dos balcones de la fachada trasera del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 tienen vistas rectas y directas sobre la finca de la parte actora. El balcón de la planta inferior se encuentra en el mismo plano vertical que el muro de la construcción sobre la que se asienta el lindero con parcela NUM001 del Polígono NUM002 , mientras que el balcón situado en la planta superior se encuentra retranqueado sobre el inferior aproximadamente 1 metro por el lado más ancho, ambos balcones hacen cuña.

El artículo 582 del Código Civil dispone: 'No se puede abrir ventanascon vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad.

Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad , si no hay 60 centímetros de distancia'

Los balcones o terrazas de los inmuebles de la parte demandada, contiguos al fundo de la actora, tienen vistas rectas u oblicuas, según los casos, que no respetan la distancia exigida legalmente, permitiendo una fiscalización que el fundo vecino no tiene por qué soportar en mayor medida que la obligada por Ley, esto es respetando las distancias legales, que resulta de unas vistas obtenidas a dos metros de distancia para las rectas, y a 60 cm. para las oblicuas; y no puede considerarse abuso de derecho el exigir que no se tenga que soportar mayor gravamen que el impuesto legalmente.

Y ello, sin perjuicio, que de no tutelar el derecho de la parte actora, dado el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas respecto de los huecos o ventanas, así como de los balcones (que no invadan u ocupen terreno ajeno) abiertos en pared propia, puede llegarse a adquirir la servidumbre por prescripción, a contar desde el dies contradictionis, que se produce cuando tiene lugar el acto de formal oposición, acto obstativo. Y acto obstativo ( artículos 533 , 538 y 581 del Código Civil ) será aquel que de modo directo obste a que el dueño del predio sirviente haga uso de una facultad dominical que le seria lícito sin la servidumbre ( STS de 25 de Septiembre de 1992 ), y como tal se puede valorar el hecho de oponerse a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ejercitada.

Que los anteriores propietarios de la finca de la actora ( que no la actora pues adquiere su propiedad en el año 2013, al igual que también las demandadas) hayan disfrutado de vistas durante muchos años, no ha generado ningún derecho de servidumbre a favor del inmueble, y no determina ninguna limitación de las facultades dominicales que, sin embargo, de no ampararse a la actora, al menos, en los términos solicitados, conforme al derecho que le otorga la Ley, podría en el futuro ver limitado su derecho de dominio.

La actora no solo tiene derecho a edificar en la finca hasta el límite de su propiedad (siempre respetando las limitaciones urbanísticas), pues la finca de la demandada no goza de servidumbre de luces y vistas sobre la finca de la actora.

Igualmente tiene derecho la parte actora a realizar dentro de los límites de su propiedad las construcciones que considere oportunas y entre ellas las paredes dirigidas a evitar fiscalizaciones indeseadas.

NOVENO: Alega la parte demandada que la Sentencia de Primera Instancia al condenar a las demandadas 'a impedir la vista directa desde dichosbalcones a la finca de la demandante', incurriría , en todo caso, en incongruencia extra petita, toda vez que la actora lo que solicitó en el suplico de la demanda es que 'se declare su derecho a edificar en la finca NUM001 delPolígono NUM002 propiedad de la actora levantando pared contigua a la que se encuentra la dos galerías denunciadas',considerando que 'debería suprimirse dicha condena'.

Efectivamente la parte actora no solicitó la condena de la demandada a la realización de actuación alguna en relación a los balcones o galerías con vistas rectas y directas sobre la finca de la actora abiertos en fachada posterior del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 , por lo que su condena excede de lo pedido y procede dejarla sin efecto.

DECIMO: No procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia, no obstante la íntegra desestimación del Recurso de Apelación, y la estimación parcial de la Impugnación de la Sentencia, y ello , por razón de los motivos que determina el Fallo de esta Sentencia de Segunda Instancia, la estimación de una indebida acumulación de acciones que impide analizar la procedencia de la acción desestimada por la Sentencia recurrida y que constituía el objeto del Recurso de Apelación de la actora, y la apreciación de incongruencia extrapetita.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el Recurso de Apelación formulado por la parte actora Dª. Carla contra la Sentencia de fecha 12 de Abril de 2017 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero y, con estimación parcial de la Impugnación que formula la parte demandada Dª. Clemencia y Dª. Celsa , se revoca parcialmente la Sentencia recurrida, en el siguiente sentido:

1º.- Se suprime 'la condena a las demandadas a impedir la vista directa desde dichos balcones a la finca de la demandante' que se hace en el 1º de sus pronunciamientos, manteniéndose el resto del pronunciamiento.

2º.-Se declara indebida la acumulación de la acción confesoria de servidumbre de paso 'por destino del padre de familia' a la acción constitutiva de servidumbre forzosa de paso, ejercitadas con carácter ambas de acción principal, no entrando a examinar por ello la segunda de estas dos acciones.

3º.- Se mantienen los pronunciamientos nº 2 y 3 de la Sentencia recurrida, asi como el pronunciamiento sobre costas.

No se hace imposición de las costas de esa segunda instancia.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir por la parte actora.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr.ª Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.