Sentencia Civil Nº 435/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 91/2012 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de julio de 2014.

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Puerto del Rosario en los autos referenciados juicio ordinario nº 921/2005 seguidos a instancia de ESTRUCTURAS INSULARES S.L., representada por la Procuradora Dª. Carmen Bordón Artiles y dirigida por el letrado D. Gregorio Ontanilla Olmedo, contra CHM PROMOCIONES INMOBILIARIAS COSTA CALMA S.A., representada por la Procuradora Dª. Emma Crespo Ferrandiz y dirigida por el letrado D. José Luis Caballero Roldán, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Cuatro de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece 'Estimo integramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Carmen Matoso, en nombre y representación de la mercantil ESTRUCTURAS INSULARES S.L. contra la entidad CHM PROMOCIONES INMOBILIARIAS COSTA CALMA S.A. condenao a la misma a abonar a la actora la suma de 2.164,603,15 euros, con más los intereses legales que correspondan y expresa imposición de costas'

Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 13 de abril de 2.009 en el siguiente sentido: 'Se complementa el fallo de la sentencia de 4 de marzo de 2009 , cuyo segundo pronunciamiento será el siguiente;

' Desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña Ascensión Álvarez en nombre y representación de la mercantil CHM PROMOCIONES INMOBILIARIAS COSTA CALMA SA, contra la también mercantil ESTRUCTURAS INSULARES SL, representada por la Procuradora Doña Carmen Matoso, absolviendo a la misma de los pedimentos vertidos en su contra, y siendo de cargo de la parte reconviniente las costas procesales que pudieran haberse originado.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 4 de Marzo de 2.009 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Y seguidos los trámites pertinentes, sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo el 28 de abril de 2.014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- : Es objeto de recurso por parte de la sociedad mercantil demandada C.H.M. Promociones Costa Calma S.A. -en adelante Costa Calma o CHM- la sentencia estimatoria de la reclamación de cantidades adeudadas por dicha parte procesal como dueño de la obra a Estructuras Insulares S.L. -en adelante Estructuras Insulares- derivadas del incumplimiento del contrato de ejecución de obra firmado entre las partes el 4/10/2001, así como el crédito reconocido por la demandada a Hoteles Grimaldi S.A. -en adelante Hogrisa- que fuera cedido a la entidad actora por dicho acreedor consintiendo la parte accionada la cesión, y que también se condena al abono por parte de la demandada, a la cual se desestima la reconvención formulada.

Las cantidades reclamadas por Estructuras Insulares derivan pues de dos pretensiones distintas:

1)Respecto al contrato de obra parcialmente incumplido, se considera pagada la obra ejecutada, que fue solamente una parte del total, con las certificaciones ya satisfechas, ya que de forma tácita la comitente hizo uso de la cláusula décima del contrato, que prevé el desistimiento unilateral de la propiedad, pero abonando el 10% de la obra pendiente, que es lo que reclama únicamente. Dicho desistimiento es claro pues CHM ha transmitido la propiedad de las parcelas en que se realiza la construcción a una tercera sociedad, en escritura pública, y en el estado constructivo en que se encuentran, por lo que se ha desvinculado del contrato de obra firmado con Estructuras Insulares desistiendo tácitamente del mismo.

2)Respecto al crédito pendiente con Hogrisa, cedido posteriormente a la entidad actora (que por otra parte participa en el capital de Hogrisa en un 49%), se reclama su importe ya que dicho crédito vencía a los 20 días de la terminación de las obras, y al haber desistido CHM de la continuidad de la obra, enajenando la propiedad, la condición ha devenido de imposible cumplimiento.

La parte demandada no niega la transmisión de la propiedad a tercero, ni su desvinculación del contrato de obra de 4/10/2011, si bien por razones distintas, y en concreto el desistimiento que le autorizaba la cláusula quinta del contrato al finalizar la primera fase de la obra, en el plazo de 20 días desde la recepción provisional de dicha primera fase. Por tanto, niega la primera pretensión de la demanda admitiendo la deuda derivada de la segunda pretensión. Por otra parte, reconviene alegando que ha pagado un exceso sobre el valor de la obra realizada, por errores contables, que el contratista incurrió en retrasos que determinan la aplicación de la cláusula penal del contrato, y que existen deficiencias en la obra ejecutada que deben ser indemnizadas por Estructuras Insulares.

La sentencia de primer grado, como ya anticipamos, estima totalmente la demanda y rechaza la reconvención, habiendo reiterado la parte demandada- reconviniente sus pedimentos en esta segunda instancia, que analizaremos por su orden.

SEGUNDO: 1.- Cláusula aplicable al desistimiento unilateral de la propiedad.- No existe discrepancia en que el dueño de la obra desistió de continuar la relación contractual con el contratista, transmitiendo la propiedad a Edificios Singulares de Canarias S.A. en escritura de 20/11/2002. En dicha transmisión no intervino negocialmente el contratista, y se hace constar el estado constructivo sin terminar de la promoción inmobiliaria, pactándose que la compradora terminará la construcción a sus expensas, sin hacer mención alguna al contrato de obra vigente, ya que todavía faltaba por ejecutarse al menos una parte de la fase dos de la promoción.

El apelante admite que no comunicó formalmente al contratista el desistimiento del contrato, pero sí verbalmente, advirtiéndole de que ya no continuarían con la construcción de la segunda fase. Ahora bien, al margen de que no consta la notificación que exige la aplicación del desistimiento invocado, no es posible aplicar la cláusula quinta del contrato, pues el plazo para dicho desistimiento contaba desde la recepción provisional de la primera fase, finalizando la obra de dicha fase el 3/12/2002, momento en el que el apelante ya había transmitido la propiedad, por lo que difícilmente podía invocar dicha forma de desistimiento. Pero es que además dicha cláusula exigía que no se comenzara la ejecución de la segunda fase, y hay prueba de que dicha fase ya estaba iniciada, habiéndose ejecutado en un 7,60% el bloque número 1, que pertenece a la segunda fase, según consta en la certificación num. 13 adjuntada a la demanda. Y cuando se transmite la propiedad de la promoción a Edificios Singulares S.A. se hace constar en la escritura pública que dicho bloque tiene ejecutada la cimentación y la estructura del sótano, lo que confirma que dicha obra fue previa a la transmisión del dominio. El recurrente pretende imputar la construcción de ese bloque al contratista anterior a Estructuras Insulares, pero admite que al menos una parte fue realizada por esta entidad, ya que le abonó -como así consta- 60.160,27 €. Por tanto, aunque fuera en una pequeña parte, como mínimo en dicho importe admite que la parte actora había realizado obras de la segunda fase, lo que invalida la posibilidad de aplicar la cláusula de desistimiento del apartado quinto del contrato, y supone por tanto la aplicación de la cláusula décima, que permite al comitente desistir de continuar con el contrato, pero abonando el 10% de la obra pendiente.

2.- Pagos en exceso de la obra realizada.- Como señala la sentencia apelada, 'en su contestación a la demanda (el reconviniente) manifiesta haber abonado un total de 8.577.348,90 euros cuando en realidad solo se le debían 6.166.032,17 euros más IGIC que tras restar los 1.125.615,29 euros que le reclama como correspondientes a su deuda con Hoteles Grimaldi SA quedaría un saldo a su favor de 977.399,83 euros-'.

El fundamento de este supuesto pago erróneo es endeble, lo basa el reconviniente en supuestos errores contables que no justifica -de hecho, no consta que modificara su contabilidad en el Registro Mercantil-. Por el contrario, el reconvenido justificó el desfase en la ejecución de obra por encima del presupuesto. Evidentemente, coresponde al que opone el pago de lo indebido la prueba de este hecho, de acuerdo con las reglas del 'onus probandi', conforme al art. 217 de la L.E.C . y art. 1900 del C.Civil , y en este caso no existe dicha prueba. De conformidad con el contrato, el pago se realizaba sobre obra ya ejecutada, por lo que resultaría insólito que el comitente realizara pagos sobre obra inexistente, o por meros errores contables, cuando él mismo admite que sufría falta de liquidez, lo que incluso le llevó a aceptar la venta al contratista de algunas de las viviendas ya construidas en pago de la deuda pendiente (documento 10 de la demanda). Y aunque el reconviniente ha negado la validez de los duplicados de facturas que justifican según el contratista dicha obra por encima de presupuesto, al contestar el interrogatorio de parte uno de los administradores de la entidad demandada admitió que 'hubo aumento en alguna de las partidas, se hicieron ajustes', y por otra parte es claro que la promoción de la fase 1 contemplaba únicamente 64 viviendas y finalmente se construyeron 96, por lo que queda justificado, aunque no le corresponda al actor probarlo, que el pago de la suma total no se debió a ningún error contable, sino a los pactos alcanzados por los contratantes sobre el aumento de la obra. Sobre este punto, el incremento del número de viviendas, no puede alegarse que se tuvo en cuenta ya en el contrato, puesto que la resolución del Ayuntamiento de Pájara permitiendo el incremento de las unidades de obra es de 10/5/2001, y el contrato firmado entre las partes es posterior, de 4/10/2001, por lo que si se mantuvo la previsión inicial de precio para construir únicamente 64 viviendas, es claro que las restantes tenían que abonarse fuera de contrato, fuera del precio de ajuste pactado en dicho contrato, mediante la novación que el propio negocio jurídico permitía, en la cláusula quinta. Por último, sobre este particular, el demandado aportó prueba pericial de parte en cuyas conclusiones el perito no niega de forma concluyente que se hayan realizado las obras a las que se refieren las copias de facturas aportadas por el actor, sino que se limita a señalar que la documentación carece de rigor, y que no puede garantizar una opinión fundada (folio 963 y ss.).

Como colofón de lo expuesto, mientras que el reconviniente no ha probado el error en el pagado, existen suficientes evidencias en los autos de que se realizaron obras fuera de contrato y de presupuesto que causalizan los pagos realizados por la propiedad, y cuya devolución hasta el momento de la reconvención dicha parte procesal nunca había reclamado.

TERCERO: 3.- Incumplimiento de los plazos del contrato en la ejecución de la fase una y aplicación de la cláusula de demora.- En realidad, este motivo reconvencional queda en buena parte respondido en el apartado anterior. Es cierto que en el contrato se fijó como fecha de terminación de la fase 1 el 25/2/2002. Y que las obras no terminaron hasta el 3/12/2002. Ahora bien, hemos dado por acreditado que el contrato fue novado para incluir la construcción de 32 viviendas más, además de otras modificaciones de las viviendas ya presupuestada. Esta modificación del contrato impide la declaración del contratista en situación de mora, al no constar que se fijara un nuevo plazo para la conclusión de la fase 1. No se han acreditado intimaciones de la propiedad sobre el retraso de la ejecucion, e incluso en diciembre de 2003 se firma el documento privado entre las partes por el cual la propiedad transmite al contratista diversas viviendas del bloque 3 en pago de la deuda que tiene pendiente con Estructuras Insulares, sin hacer mención alguna a deuda compensable por retraso. Así pues, la demora no supone motivo de resolución del contrato al no suponer un incumplimiento del contrato -pues implícitamente se alteró el plazo contractual-, y ni siquiera funda la aplicación del pago por demora que preveía la cláusula 8-3º del contrato.

Pues como señala el T.S. en sentencia de 30/3/1999 , la cláusula penal es inaplicable cuando se han modificado los presupuestos de la cláusula al alterarse el plazo de finalización de la obra por contratación de obra complementaria: 'al confundirse las obras del proyecto originario con las del de ampliación, ello provocó la imposibilidad de la determinación del momento en que concluyeron realmente aquellas, de donde no puede aceptarse que la entidad 'CONSTRUCCIONES BENIMAR, S.A.' incurriera en mora, toda vez que es doctrina jurisprudencial constante la de que la pena pactada no puede aplicarse cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales fue convenida ( SSTS de 16 de septiembre de 1986 y 25 de noviembre de 1997 ).'

4.- Por último, reclama el reconviniente el pago de 765.120 € por deficiencias de la obra ejecutada. La sentencia apelada declara prescrita dicha acción aplicando erróneamente el art. 1968-2 º y 1902 del C.C ., que se refiere a las responsabilidades por daños extracontractuales. Sobre la prescripción nada nos dice el recurso de apelación. Tampoco aclara en realidad en virtud de qué acción reclama los defectos de la obra, que en cualquier caso, por su escasa entidad, no son vicios ruinógenos del art. 1591-1º CC -de hecho no se ha invocado dicha acción en la reconvención- sino vicios y deficiencias inesenciales.

El apelado alega que el plazo de prescripción de la reclamación de tales vicios es el de un año que fue fijado en el contrato a contar desde la recepción provisional de la obra. Sobre este particular hemos de señalar que si bien el art. 1591-2º del C.C . permite ejercitar una acción por incumplimiento del contratista a las condiciones del contrato, y que esta acción tendría un plazo de prescripción de 15 años ( Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1ª) Sentencia núm. 174/2012 de 11 julio ), dicho precepto expresa que dicha acción está subordinada a que exista un incumplimiento de tales condiciones del contrato. Y en el contrato de 4/10/2001 se establecía un procedimiento para la corrección de las deficiencias: el plazo de un año de garantía que mediara entre la recepción provisional y la definitiva. Pero en este caso el dueño de la obra transmitió la propiedad antes siquiera de que se produjera la conclusión de la primera fase, sin que se produjera nunca entre las partes la recepción provisional ni la definitiva. Sobre las deficiencias, se limitó el reconviniente a dirigir algunos burofax referidos a reclamaciones de deficiencias de algunos propietarios, entre 18/11/2003 y 27/1/2004, pero nunca cumplimentó la exigencia de la recepción provisional ni definitiva de la obra, por lo que no puede exigir indemnización por incumplimiento de contrato a cuenta de las deficiencias observadas, al faltar dicho presupuesto contractual, que hubiera permitido al contratista proceder a la reparación 'in natura' dentro del plazo de la garantía. Todo ello sin perjuicio de las acciones que el comprador de la promoción y los propietarios singulares de las viviendas ejerciten contra el contratista -algunas de las cuales se sustancian en el procedimiento 447/2005 del Juzgado de Primera Instancia Num. 1 de Puerto del Rosario-.

Por todo lo expuesto, al decaer todos los motivos de apelación, procede confirmar la sentencia recurrida.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por C.H.M. PROMOCIONES COSTA CALMA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Puerto del Rosario de 4 de Marzo de 2.009 en los autos de juicio ordinario nº 921/2005, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.