Sentencia Civil Nº 435/2012, Tribunal Supremo, Rec 1079/2009 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil doce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por VISUAL ENTIDAD DE GESTION DE ARTISTAS PLÁSTICOS (VEGAP), contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) el día seis de marzo de dos mil nueve, en el recurso de apelación 158/2008, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 2 de Madrid en los autos 296/2005.

Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente VISUAL ENTIDAD DE GESTION DE ARTISTAS PLÁSTICOS (VEGAP), representada por la Procuradora de los Tribunales doña SOFÍA PEREDA GIL, sustituida durante la tramitación del recurso por la Procuradora doña María José Bueno Ramírez.

En calidad de parte recurrida ha comparecido HEINEKEN ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA GRANIZO PALOMEQUE

Antecedentes

PRIMERO: LA DEMANDA Y SU ADMISIÓN A TRÁMITE

1. La Procuradora doña SOFÍA PEREDA GIL, en nombre y representación de VISUAL ENTIDAD DE GESTION DE ARTISTAS PLÁSTICOS (VEGAP), interpuso demanda contra HEINEKEN ESPAÑA, S.A.

2. La demanda contiene el siguiente suplico:

SUPLICO AL JUZGADO: Que, teniendo por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y sus copias, se acuerde admitirlos, me tenga por parte en la representación que ostento y por deducida demanda contra HEINEKEN ESPANA, S.A., proceda a su tramitación con arreglo a las normas del JUICIO ORDINARIO y, previos los trámites legales oportunos, dicte en su día Sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

1°.- Declare y reconozca que la utilización efectiva y continuada en el tiempo, por parte de HEINEKEN ESPAÑA, S.A., de la creación original de Hipolito con fines publicitarios y como signo distintivo, constituye una infracción de los derechos patrimoniales y morales del autor, sin amparo en ninguno de los límites previstos en la Ley de Propiedad Intelectual, y sin título legitimador para ello.

2°.- Declare y reconozca que dicha utilización de la obra de Cappiello con fines publicitarios y como signo distintivo, llevada a cabo por HEINEKEN ESPAÑA, SA. constituye, además, una infracción de los derechos morales que al autor se reconocen en los números 30 y 4° del artículo 14 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , en cuanto esa efectiva explotación de una obra protegida se ha venido llevando a cabo con omisión de la identidad del autor, y alterando sustancialmente la creación original.

3°.- Declare y reconozca que las utilizaciones de la obra original de Cappiello llevadas a cabo en la página web www.cruzcampo.es por parte de HEINEKEN ESPAÑA, S.A. constituyen una infracción de los derechos de reproducción y comunicación pública que ostentan los titulares de dichos derechos, así como una infracción del derecho moral reconocido en el número 3° del artículo 14 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , en cuanto esas modalidades de explotación de una obra protegida se han venido llevando a cabo con omisión de la identidad del autor.

4°.- Condene a la demandada a cesar en la actividad ilícita consistente en la utilización de las creaciones visuales mentadas sin la previa autorización por la Entidad, con expresa prohibición a la demandada de reanudar dicha actividad desde la firmeza de la sentencia.

5°.- Condene a la entidad demandada a estar y pasar por las declaraciones contenidas en los apartados 1° y 2° de este Suplico y, en consecuencia, a satisfacer a VEGAP una indemnización por tales infracciones, en cuantía a determinar según lo que resulte de lo actuado en el procedimiento, y de acuerdo con el superior criterio del juzgador de instancia, a la vista de los criterios que se recogen en el artículo 140 de la Ley de Propiedad Intelectual .

6°.- Condene a la entidad demandada a estar y pasar por las declaraciones contenidas en el apartado 3º del Suplico de este escrito y, en su consecuencia, a satisfacer a VEGAP:

6.1.- CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS (57.600,00) EUROS más sus intereses legales, en concepto de indemnización por la infracción de los derechos de reproducción y comunicación pública de una obra del repertorio de VEGAP.

6.2.- CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS (57.600,00) EUROS más sus intereses legales, en concepto de gravamen equivalente al 100% de la cantidad expresada en el apartado anterior por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las tarifas oficiales de V.E.G.A.P. debidamente aprobadas por el Ministerio de Cultura de conformidad con la legislación vigente.

6.3.- CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS (57.600,00) EUROS más sus intereses legales, en concepto de indemnización por la infracción del derecho moral del autor a exigir el reconocimiento de su condición de tal; con sujeción en todo caso al superior criterio del Juzgador de instancia y a sus facultades moderadoras, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 140 de dicho texto legal.

7°- Al pago de las costas del juicio.

3. La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número de autos 296/2005 de juicio ordinario.

SEGUNDO: LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

4. En los expresados autos compareció HEINEKEN ESPAÑA, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA GRANIZO PALOMEQUE, que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y copia de todos ellos; los admita; por opuesto, en tiempo y forma, a la demanda formulada por "VISUAL ENTIDAD DE GESTIÓN DE ARTISTAS PLÁSTICOS (VEGAP)" contra mi mandante y seguido el juicio por todos sus trámites, insto que:

a) Se cite a las partes a la celebración de la comparecencia prevista en los artículos 414 y siguientes de la LEC , y de no llegarse a un acuerdo, practicada que sea la Audiencia Previa, en el caso de no subsanarse los defectos procesales de falta de capacidad o representación de la actora y defecto legal en el modo de proponer la demanda, se dicte Auto poniendo fin al proceso.

b) Para el supuesto de rechazarse la anterior petición, o de subsanarse los defectos alegados, tras seguir el procedimiento los trámites en la ley establecidos, se dicte sentencia desestimando íntegra y totalmente la demanda deducida de adverso contra mi mandante.

c) En todo caso con expresa imposición de costas en ambos supuestos a la parte actora.

TERCERO: LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

5. Seguidos los trámites oportunos, el día seis de julio de dos mil siete recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FAL LO

Que, desestimando la demanda formulada por VISUAL ENTIDAD DE GESTION DE ARTISTAS PLASTICOS (VEGAP) contra HEINEKEN ESPAÑA, S.A., debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos en aquella contenidos. Todo ello con especial imposición a dicha parte demandante de las costas originadas en el proceso.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid que deberá prepararse en término de cinco días ante este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

CUARTO: LA SENTENCIA DE APELACIÓN

6. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de VISUAL ENTIDAD DE GESTION DE ARTISTAS PLÁSTICOS (VEGAP) HEINEKEN ESPAÑA, S.A. y seguidos los trámites ante la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) con el número de recurso de apelación 158/2008 , el día seis de marzo de dos mil nueve recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de VISUAL ENTIDAD DE GESTIÓN ARTISTAS PLÁSTICOS (VEGAP) contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Madrid en el juicio ordinario n° 296/2005, por lo que revocamos dicha resolución y en su lugar disponemos los siguientes pronunciamientos:

1.- declaramos que las utilizaciones de la obra plástica original del pintor Hipolito , consistente en un cartel del personaje "Gambrinus" con la leyenda " Cervezas La Cruz del Campo, Sevilla", que han sido llevadas a cabo en la página web www.cruzcarnpo.es por parte de HEINEKEN ESPAÑA SA, al menos entre enero y junio de 2005, constituyen una infracción de los derechos del autor de dicha obra, por lo que prohibirnos a dicha entidad volver a incurrir en dicha actuación, si no obtiene previa autorización para ello;

2.- condenamos a HEINEKEN ESPAÑA SA a indemnizar a la parte demandante en 10.800 euros, cifra ésta que se incrementará con el interés calculado al tipo legal aumentado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

3.- desestimamos en sus restantes pretensiones la demanda interpuesta por VEGAP contra HEINEKEN ESPAÑA SA; y

4.- no efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

QUINTO: LOS RECURSOS

7. Contra la expresada sentencia la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA GRANIZO PALOMEQUE, en nombre y representación de VISUAL ENTIDAD DE GESTION DE ARTISTAS PLÁSTICOS (VEGAP), interpuso:

1) Recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en un único motivo consistente en la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

2) Recurso de casación con apoyo en un único motivo consistente en la infracción del artículo 14.3 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual

8. También recurrió contra la expresada sentencia la Procuradora de los Tribunales doña SOFÍA PEREDA GIL, en nombre y representación de HEINEKEN ESPAÑA, S.A., que interpuso:

1) Recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en los siguientes motivos:

Primero: Error patente en la apreciación de la prueba sobre la autoría de la obra y el carácter de herederos de los mandantes de la demandante.

Segundo: Infracción del artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

2) Recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

Primero: Infracción del artículo 34.1 de la Ley de Marcas

Segundo: Infracción del artículo 32 de Ley de Propiedad Intelectual

SEXTO: ADMISIÓN DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN

9. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 1079/2009.

10. Personadas VISUAL ENTIDAD DE GESTION DE ARTISTAS PLÁSTICOS (VEGAP) bajo la representación de la Procuradora doña SOFÍA PEREDA GIL, sustituida durante la tramitación del recurso por la Procuradora doña María José Bueno Ramírez, y HEINEKEN ESPAÑA, S.A. representada por la Procuradora doña MARÍA GRANIZO PALOMEQUE el día trece de julio de dos mil diez la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

LA SALA ACUERDA :

1°) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "HEINEKEN ESPAÑA, S.A.", contra la Sentencia dictada, con fecha 6 de marzo de 2009 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28a), en el rollo de apelación n° 158/2008 , dimanante de los autos de juicio ordinario n° 296/2005 deI Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Madrid.

2°) ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de VISUAL ENTIDAD DE GESTIÓN DE ARTISTAS PLÁSTICOS (VEGAP), contra la Sentencia dictada, con fecha 6 de marzo de 2009 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28a), en el rollo de apelación n° 158/2008 , dimanante de los autos de juicio ordinario n° 296/2005 del Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Madrid.

3°) De conformidad y a los fines dispuestos en los arts. 474 y 485 LEC 2000 , entréguese copias de los escritos de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formalizados por VISUAL ENTIDAD DE GESTIÓN DE ARTISTAS PLÁSTICOS (VEGAP) , con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

11. Dado traslado de los recursos, la Procuradora doña MARÍA GRANIZO PALOMEQUE en nombre y representación de HEINEKEN ESPAÑA, S.A. presentó escrito de impugnación con base en las alegaciones que entendió oportunas.

SÉPTIMO: SEÑALAMIENTO

12. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día trece de junio de dos mil doce, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

Fundamentos

NOTA PREVIA: Las sentencias que se citan son de esta Sala Primera del Tribunal Supremo si no se indica lo contrario.

PRIMERO: RESUMEN DE ANTECEDENTES

1. Hechos

13. La sentencia recurrida, en correcta técnica, de forma expresa y diferenciada, ha declarado probados los hechos relevantes para la resolución del litigio que seguidamente reproduciremos:

1º) En el año 1906 el artista plástico Hipolito pintó, por encargo de la sociedad colectiva española T. y R. Osborne, un cartel publicitario para promocionar la cerveza de esta entidad. El citado cartel incluía un personaje conocido como "Gambrinus", que aparecía apoyado sobre un barril y empuñaba una jarra, y al pie constaba la leyenda "Cervezas La cruz del campo, Sevilla".

2º) En 1946 LA CRUZ DEL CAMPO SA, cuya antecesora era la indicada T. y R. Osborne, solicitó el registro como marca mixta, nº 178.189, del logotipo del personaje "Gambrinus", apoyado sobre un barril y empuñando una jarra, y con la leyenda La cruz del campo- Sevilla, que obtuvo el 1 de julio de 1948, que ha ido renovando y está en vigor. A ello le ha ido sucediendo el registro de una pluralidad de signos con esa imagen asociados con "La cruz del campo" o con "Cruzcampo" para diversos productos y servicios.

3º) La entidad demandada HEINEKEN ESPAÑA SA (en lo sucesivo, también HEINEKEN) procede de la fusión por absorción llevada a cabo en el año 2000 entre Sociedad Anónima El Águila y GRUPO CRUZCAMPO SA, por lo que es la sucesora de las relaciones de este último, que a su vez lo es por absorción de LA CRUZ DEL CAMPO SA.

4º) HEINEKEN realizó entre, al menos, enero y junio de 2005 una campaña en la página web www.curzcampo,es en la que se utilizó en internet la imagen del citado cartel original dibujado por Hipolito en el que consta la firma del artista.

2. Posición de las partes

14. La entidad de gestión VISUAL ENTIDAD DE GESTIÓN ARTISTAS PLÁSTICOS (en lo sucesivo también VEGAP), en ejecución del convenio suscrito con la sociedad francesa de gestión de derechos de autos SOCEIÉTÉ DES AUTEURS DANS LES ARTS GRAPHIQUES ET PLASTIQUES, que a su vez gestiona los derechos de autor de los herederos del artista Hipolito , demandó a HEINEKEN ESPAÑA SA con base en un doble fundamento: a) la infracción consistente en la utilización la obra de Hipolito como signo distintivo y publicitario sin autorización para ello del citado autor ni sus causahabientes; y b) las concretas utilizaciones que la demandada ha hecho de la obra original de Hipolito en internet.

15. La demandada suplicó la desestimación de la demanda en los términos que se transcriben en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia.

3. Las sentencias de instancia

16. La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda por entender que HEINEKEN ESPAÑA SA hacía uso legítimo de su marca, concedida en 1 de julio de 1948 , bien en la misma forma en la que se había concedido, bien en forma similar sin alterar de manera significativa sus caracteres distintivos.

18. La sentencia de la segunda instancia: 1) Confirmó la sentencia de la primera instancia en cuanto rechazó la infracción basada en la utilización de la obra como marca; 2) Revocó la sentencia en cuanto la demandada ha introducido en Internet la imagen enmarcada del cartel original del personaje "Gambrinus"; concretó el uso de la imagen a los meses de enero a junio de 2005 y fijó una retribución de 10.800 euros como indemnización por la infracción.

4. Los recursos

19. Contra la expresada sentencia tanto HEINEKEN como VEGAP, interpusieron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, siendo rechazados los interpuestos por HEINEKEN, por lo que en esta sentencia nos limitaremos a examinar los interpuestos por VEGAP.

SEGUNDO: RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del recurso

20. El motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del Art. 469.1.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se enuncia en los siguientes términos:

Infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

21. En su desarrollo la recurrente sostiene: que la sentencia recurrida carece de la adecuada motivación, lo que se traduce en la vulneración de las reglas contenidas en el artículo 218.2 de la Ley Procesal Civil , que exige que los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, se ajusten siempre a las reglas de la lógica y de la razón; y que la resolución recurrida yerra al fijar entre los meses de enero y junio de 2005 el período de tiempo durante el cual HEINEKEN ha utilizado la obra plástica de Cappiello en la página web www.cruzcampo.es según resulta de la revisión del material probatorio.

2. Valoración de la Sala

2.1. La motivación de las sentencias.

22. La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del conjunto de razonamientos de hecho y de derecho que justifican un determinado fallo, por lo que la motivación exigible a las decisiones judiciales tiene la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, a las que suele añadirse la de convencer a las partes de la corrección de la decisión (entre otras muchas, sentencias 826/2011, de 23 de noviembre , y 855/2010, de 30 de diciembre ), lo que en modo alguno puede confundirse con la valoración de la prueba, o juicio de valor realizado por el tribunal sobre la realidad de los hechos litigiosos y la veracidad de las informaciones aportadas al proceso por medio de las pruebas (en este sentido, sentencias 842/2010, de 22 de diciembre , y 46/2011, de 21 de febrero ).

2.2. Desestimación del motivo.

23. Lo expuesto es determinante del rechazo del motivo, ya que la sentencia está motivada y permite conocer tanto los hechos en los que se fundamenta la decisión como la norma aplicada, por lo que podrá no compartirse sus razonamientos y tacharla de errónea, pero desde luego no es arbitraria ni falta de motivación, y aunque, por un lado, pudo valorar la prueba practicada de forma diferente a como lo hizo y, en concreto, dar valor diferente al acta de manifestaciones otorgada ante Notario por el representante de la compañía mercantil OGIL VYONE WORLDWIDE, SA., la valoración de la declaración testifical documentada no tiene que ver con lo dispuesto en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que es el precepto que se denuncia infringido; y, por otro, en contra de lo pretendido, la modificación de uno de los factores tenidos en cuenta para fijar la cuantía de la indemnización, no supone mantener inmutables los demás, ya que la misma está fijada en función del conjunto de circunstancias entre las que el tiempo de duración es tan solo una de ellas y en otro caso se correría el riesgo de llegar a respuestas absurdas o desorbitadas.

TERCERO: RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del recurso

24. El motivo único del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

Infracción del artículo 14.3 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual

25. En su desarrollo la recurrente sostiene: 1) Que entre las diversas pretensiones ejercitadas se incluía la declaración de que las utilizaciones de la obra original de Cappiello llevadas a cabo en la página web www.cruzcampo.es por HEINEKEN constituían una infracción del derecho moral reconocido en el número 3° del artículo 14 del TR de la LPI , así como la condena a la demandada al pago de la correspondiente indemnización por la infracción del derecho moral; y 2) que la sentencia recurrida al considerar que la incorporación de la firma de Cappiello en el ejemplar del cartel exhibido era una forma de atribuirle la parternidad, confunde el derecho a exigir el reconocimiento de la condición de autor de una obra, con el de decidir si la divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente e infringe lo dispuesto en el artículo 14.3 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual .

2. Valoración de la Sala

2.1. El reconocimiento de la paternidad de la obra.

26. El artículo 14 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual diferencia entre el derecho del autor a decidir si la divulgación de su obra ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente y el de exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra al disponer que "[c]orresponden al autor los siguientes derechos irrenunciables e inalienables: (...) 2º Determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente. 3º Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra".

2.2. Identificación de la acción ejercitada.

27. Para decidir la cuestión planteada, en primer término, conviene precisar que la recurrente, en el apartado sexto del suplico de la demanda interesó la condena de la demandada "a estar y pasar por las declaraciones contenidas en el apartado 3º del Suplico de este escrito y, en su consecuencia, a satisfacer a VEGAP: (...) 6.3.- CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS (57.600,00) EUROS más sus intereses legales, en concepto de indemnización por la infracción del derecho moral del autor a exigir el reconocimiento de su condición de tal; con sujeción en todo caso al superior criterio del Juzgador de instancia y a sus facultades moderadoras, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 140 de dicho texto legal". A su vez, el apartado 3º del suplico es del siguiente tenor literal: "SUPLICO (...) 3°.- Declare y reconozca que las utilizaciones de la obra original de Cappiello llevadas a cabo en la página web www.cruzcampo.es por parte de HEINEKEN ESPAÑA, S.A. constituyen una infracción de los derechos de reproducción y comunicación pública que ostentan los titulares de dichos derechos, así como una infracción del derecho moral reconocido en el número 3° del artículo 14 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , en cuanto esas modalidades de explotación de una obra protegida se han venido llevando a cabo con omisión de la identidad del autor".

28. Es decir, lo que la actora interesó no fue el reconocimiento de la paternidad de la obra y una indemnización por la negativa de la autoría, sino: que se declarase que la utilización de la obra en la web, suponía una infracción de su derecho a que le fuese reconocida la paternidad de la obra y que se le indemnizase por tan concreta vulneración de su derecho. Es decir la demanda no se basa tanto en el derecho al reconocimiento de la paternidad cuanto en el derecho a su proclamación, y así lo indica la sentencia recurrida al argumentar el rechazo de la indemnización por este concepto: "en la demanda no se exige que se imponga a la demandada que haga pública tal paternidad de determinado modo sino que simplemente se reclama una indemnización económica por no haberla hecho constar expresamente",

2.3. La proclamación de la autoría como forma de reconocimiento de la paternidad.

29. La sentencia recurrida rechaza que la utilización de la obra en la red suponga infracción de tal derecho ya que, sobre no existir usurpación, entiende que la aparición de la firma cumple una función de proclamación incompatible con su desconocimiento. Dicho de otro modo, la Audiencia concluye que las señas de identidad contenidas en la imagen, por un lado excluyen una indicación falsa y, por otro, suponen el reconocimiento suficiente de la paternidad de la obra. En este sentido en el fundamento sexto la sentencia afirma que "el ejemplar original del cartel, que es el que se ha utilizado, sí incorporaba la firma de Hipolito , lo que puede ser uno de los modos de atribuirle la paternidad y en cualquier caso, puesto que al autor le corresponde decidir sobre el modo razonable en el que debe hacerse patente su autoría, al menos atenuaría los efectos de la infracción al contribuir a la identificación del artífice de la pintura aunque no se hiciera constar expresamente el nombre del autor junto a su obra".

2.4. La inexistencia de daño.

30. Finalmente, la sentencia recurrida, rechaza de forma expresa la existencia de daño moral teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes -entre las que cabe destacar un silencio tan prolongado- y afirma que " la infracción del derecho de paternidad sobre la obra no entraña ineludiblemente ni la producción de un daño patrimonial, que debería haberse demostrado, ni necesariamente un daño moral ( sentencias del TS de 19 de julio de 1989 y 14 de diciembre de 1993 ), que tampoco advertimos que se produjera en el presente caso, en razón de las circunstancias antes explicadas. Por lo que no ha lugar a adicionar a la cantidad antes calculada ninguna cifra por este concepto".

2.5. Desestimación del motivo.

31. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el recurso toda vez que la sentencia no desconoce el derecho de reclamación de la paternidad o reconocimiento de la autoría como algo diverso a su proclamación cuando la obra se divulga. Lo que argumenta es: que la forma en la que la obra ha sido divulgada se ofrecen datos suficientes como para entender atribuida la paternidad a su autor y, en consecuencia, tal actuación no vulnera el derecho de paternidad; y que incluso en el supuesto de que se entendiese infringido tal derecho, no se aprecia la existencia de daño moral " en razón de las circunstancias" , y, c omo indica la sentencia 842/2009, de 5 de enero , la existencia o inexistencia del daño es una cuestión de hecho, excluida de revisión casacional.

CUARTO: COSTAS

Procede imponer las costas de ambos recursos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Primero: Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por VISUAL ENTIDAD DE GESTION DE ARTISTAS PLÁSTICOS, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Bueno Ramírez, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) el día seis de marzo de dos mil nueve, en el recurso de apelación 158/2008, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 2 de Madrid en los autos 296/2005.

Segundo: Imponemos a la expresada recurrente VISUAL ENTIDAD DE GESTION DE ARTISTAS PLÁSTICOS las costas del recurso extraordinario por infracción procesal que desestimamos.

Tercero: Desestimamos el recurso de casación interpuesto por VISUAL ENTIDAD DE GESTION DE ARTISTAS PLÁSTICOS, contra la indicada sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) el día seis de marzo de dos mil nueve, en el recurso de apelación 158/2008.

Cuarto: Imponemos a la recurrente VISUAL ENTIDAD DE GESTION DE ARTISTAS PLÁSTICOS las costas causadas por el recurso casación que desestimamos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y Rubricado.- Juan Antonio Xiol Rios .-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.-Ignacio Sancho Gargallo.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.