Sentencia Civil Nº 434/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 370/2018 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0170686
Recurso de Apelación 370/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 997/2016
APELANTE: TRINITY COLLEGE SAN SEBASTIAN DE LOS REYES S.L.
PROCURADOR D./Dña. ALVARO NOGUEIRA RETANA
APELADO: BANKIA SAU
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
997/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid a instancia de TRINITY COLLEGE SAN
SEBASTIAN DE LOS REYES S.L. apelante - demandante, representada por el Procurador D. ALVARO
NOGUEIRA RETANA contra BANKIA SAU apelada - demandada, representada por el Procurador D. DAVID
MARTIN IBEAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 24/01/2018.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/01/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil Trinity College San Sebastián de los Reyes S.L. contra la entidad Bankia S.A., debo declarar y declaro no haber lugar a declarar la nulidad de los negocios jurídicos suscritos por las partes que se describen en el hecho primero de esta resolución, absolviendo a la demandada de la totalidad de las pretensiones formuladas en la citada demanda, ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'.

El día 16 de marzo de 2018 se dictó auto que dispone: 'Se deniega la solicitud de complemento de la sentencia de fecha 24 de enero de 2018 formulada por la por mercantil demandante Trinity College San Sebastián de los Reyes S.L., ello con expresa imposición de costas a la citada parte actora, al haberse apreciado temeridad en su solicitud.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que se exponen a continuación.



SEGUNDO.- Mediante la demanda origen de estas actuaciones formulada frente a la entidad Bankia S.A.(antes Caja Madrid) se ejercita por la mercantil Trinity College San Sebastián de los Reyes,S.L. acción de nulidad por dolo negocial y error en el consentimiento del contrato marco de operaciones financieras suscrito por los litigantes con fecha 30 de julio de 2009 y del contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés concertado el 24 de febrero de 2010, con condena a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 2.526.363,52 euros entregada en concepto de liquidaciones negativas generadas por el segundo contrato, más los intereses legales. De contrario, se invocó la excepción de caducidad de la acción de nulidad por haber transcurrido al tiempo de interposición de la demanda el término previsto en el art 1301 del Código Civil (CC), al entender que la contraparte debió tener conocimiento del error invocado al recibir con fecha 1 de abril de 2011 la primera liquidación negativa, alegando asimismo la inexistencia de error en el consentimiento prestado al contratar por haber recibido la actora cumplida información de las características y riesgos del producto que fue convenido con la finalidad de estabilizar los costes financieros derivados del elevado endeudamiento de la compañía, consecuencia de los préstamos concertados a interés variable con la entidad bancaria en fecha 30 de julio de 2009- ampliado el capital mediante novación del contrato el 24 de febrero de 2010- por importe total de 14.197.272 euros y las constantes subidas de los tipos de interés, aduciendo también la experiencia inversora del representante legal de la sociedad, y el cumplimiento por el banco de las obligaciones legales que le vienen impuestas al haber sido realizado el test de conveniencia y firmado la parte actora en marzo de 2009 la Información de prestación de servicios de inversión prestación, siendo las liquidaciones negativas un riesgo asumido ante la evolución de los tipos de interés La sentencia de instancia desestimó la demanda al acoger la caducidad de la acción entablada con fundamento en la doctrina jurisprudencial existente en torno a la interpretación del concepto de 'consumación del contrato' señalado por el art 1.301 CC como inicio del plazo de caducidad, concretado en el momento en que la parte pudo despejar sus dudas sobre el verdadero significado económico del contrato y conocer el supuesto error en que había incurrido; conocimiento que fija, en consonancia con lo argumentado por la demandada y con apoyo en diversas citas jurisprudenciales, en el momento en que empezaron a recibirse las liquidaciones negativas en abril de 2011.

Frente a la sentencia de instancia se alza la sociedad demandante en apelación instando su revocación por los motivos que a continuación se abordarán, que fueron rebatidos de contrario mediante el escrito de oposición al recurso presentado.



TERCERO.- Funda la parte su primer alegato impugnativo en el error en la apreciación de la prueba e infracción del art 1261 CC al no reunir el contrato de permuta financiera y su confirmación los requisitos esenciales del contrato por haberse producido una ausencia manifiesta de consentimiento, alegando que en su demanda ejercitó la acción de nulidad en toda su extensión El motivo no puede tener favorable acogida por cuanto que no es permisible en el ámbito jurídico confundir los conceptos de nulidad radical o inexistencia del contrato, que es de apreciar en aquellos supuestos en que falta alguno de los elementos esenciales del contrato enumerados en el art 1261 CC o cuando se ha celebrado en contravención de una norma imperativa o prohibitiva como prevé el art 6.3 CC y la nulidad relativa o anulabilidad a la que se refieren los arts. 1.300 a 1305 CC predicable, junto a la ilicitud de la causa o la celebración por persona incapaz, en los casos en que en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los vicios de la voluntad (error, violencia, intimidación o dolo) Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1999 o 10 de abril de 2001, es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad, regulado en el artículo 1266 del Código Civil, que provoca la anulabilidad de los contratos y el error obstativo, con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales.

Establecidas las anteriores consideraciones, resulta palmario que lo planteado por la parte actora en su demanda, tanto en la exposición fáctica al aludir a la falta de información de la actora al contratar, como en la argumentación jurídica y por último en la concreción de los pedimentos, en los que se postula la nulidad de los contratos suscritos ' por dolo negocial y error en el consentimiento', queda circunscrito a un defecto en la formación de la voluntad declarada como consecuencia del error sufrido, bien derivado de la maquinación dolosa de la contraparte, bien debido al déficit de información proporcionado por la entidad bancaria acerca de las características y riesgos inherentes al producto, que generó en la sociedad limitada una representación mental equivocada sobre el instrumento financiero concertado, determinante -en su caso- únicamente de la nulidad relativa o anulabilidad por mor de lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil.

En concordancia con lo anterior, la máxima iura novit curia permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados siempre que no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión, debiendo entenderse vulnerado tal principio cuando se modifican los términos objetivos del proceso o la acción ejercitada, generando una mutación de la causa petendi, entendida como la relación de hechos que sirve para delimitar la pretensión, lo que acontecería en el caso de que, como argumenta la recurrente, se extendiera el objeto del litigio a la declaración de inexistencia del contrato por falta de consentimiento negocial; pues además de no inferirse esta pretensión de la base fáctica de la demanda en la que no se cuestiona la celebración del contrato, no sería posible tampoco alterar de oficio la acción ejercitada, (con independencia del razonamiento a mayor abundamiento contenido en la sentencia de instancia), toda vez que en tal eventualidad, la resolución judicial se habría dictado sin la posibilidad de contradicción o defensa por la contraparte.

Por lo anteriormente expuesto, debemos considerar que la invocación en esta alzada de la inexistencia de los contratos litigiosos por ausencia de consentimiento negocial, responde a una cuestión nueva suscitada ante este Tribunal, que si bien asume con la apelación plena competencia de decisión sobre las cuestiones que surjan de las posiciones mantenidas por las partes en su demanda y en su contestación no es dable que puedan aducirse cuestiones no alegadas en la primera instancia, que alteren los términos en que quedó delimitado el debate judicial ( STS de 17 de enero de 2007) En este sentido, como ha señalado con reiteración la Sala, la Jurisprudencia Constitucional en torno a la apelación civil, -contenida entre otras muchas en Ss 139/2002 de 3 de junio y las que en ella se reseñan o la núm. 200/2000 de 24 de julio- sostiene que si bien la apelación , dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano ' ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia , tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius , como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación En el presente caso la apelante, al innovar el supuesto de hecho en que se funda la acción ejercitada, invocando la ausencia de consentimiento en la contratación del swap, frente a la alegación de la concurrencia de dolo y/o error en el consentimiento prestado, que constituía el fundamento para la anulación del contrato y sobre el que giró la solución jurídica contenida en la sentencia de instancia al reputar caducada la acción ejercitada, viene a alterar de modo esencial la ' causa petendi' de su demanda, esto es, la razón jurídica que según la parte, ha de determinar la estimación de su pretensión, al configurar una situación de hecho y de derecho sustancialmente distinta de aquélla valorada por el Juez a quo; posibilidad que aparece proscrita por el propio contenido legal de este recurso, que en el art 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) dispone que en virtud del mismo ' podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [..] mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal [..]' y desnaturalizaría el recurso de apelación al convertirlo de nuevo en primera instancia .

Este hecho conlleva por sí mismo la inadmisibilidad de este motivo de apelación, al constituir una mutación de la posición de la demandante, que incide en la prohibición contenida en el art 412.1 LEC y vulnera con ello las garantías procesales.

La doctrina del Tribunal Supremo no ofrece fisuras en esta materia, indicando en su Sentencia de 30 de octubre de 2008 en la que remite a la dictada el 18 de mayo de 2006 que " el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento jurídico un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-.

Como también dijo la sentencia 25 de septiembre de 1999 y 30 de enero de 2007, 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal , impide que no (sic) se pueda ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación' sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas".



CUARTO.- Una vez sentado que la pretensión ejercitada lo es en solicitud de nulidad relativa o anulabilidad del contrato que contemplan los arts. 1.300 (' los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a ley') y 1.301 CC ('la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: '... En los ( casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'), y calificado por la doctrina jurisprudencial este plazo de caducidad y no de prescripción ( STS de 21 febrero 2014), resulta procedente analizar, previo a la decisión sobre la validez del contrato, si la acción por la que se pretende hacer valer ha sido planteada dentro del término legal antedicho, pues en caso contrario, devendría innecesario el examen de los vicios de consentimiento alegados.

A este respecto no puede confundirse la perfección del contrato con su consumación -que únicamente coinciden cuando se trata de contratos de tracto único-, pues mientras aquélla tiene lugar con la prestación del consentimiento contractual mediante el concurso de la oferta y la aceptación de la cosa y la causa objeto del contrato, a tenor de lo establecido en los artículos 1.254, 1.258 y 1.262 del CC, ésta sólo se produce cuando se agotan todos los efectos del contrato con la realización íntegra de las obligaciones asumidas por las partes.

( STS de 11 de junio de 2003).

En el supuesto que nos ocupa el contrato litigioso ha de reputarse de tracto sucesivo, puesto que generaba liquidaciones periódicas -semestrales- entre los contratantes, lo que determina que el momento de su perfección, correspondiente a la firma el 24 de octubre de 2010 de la confirmación del swap -que sustituía el primero suscrito el 26 de agosto de 2009- no coincida con el de su consumación.

En casos como el presente, en consonancia con un reiterado criterio jurisprudencial, la sentencia 769/2014 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 12 de enero de 2015, que vino a reexaminar el estado de la cuestión, insistiendo con cita de dictada el 11 de junio de 2003 que " no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art 1301 del Código Civil con la perfección del mismo " y señalando que "[...] la noción de la consumación del contrato ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio de consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento.[...] .". Sostiene a continuación el TS "En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

Se afirma, por tanto que en la determinación del dies a quo del plazo de caducidad lo relevante es determinar a partir de qué momento el demandante pudo conocer o ser consciente de la existencia del error, es decir cuándo pudo y tuvo que haber comprendido y conocido de manera real y efectiva todas las características y riesgos del producto contratado, que es lo que en definitiva viene a requerir la doctrina jurisprudencial antes referida refrendada por las posteriores SSTS núms. 102/ 2016, de 25 febrero o 718/2016, de 1 diciembre, 670/2017, de 14 de diciembre y 109/2018, de 2 de marzo y en cuya aplicación se basa la resolución judicial impugnada.

Sin embargo, esta posición ha sido matizada por la STS 160/2018 de 18 de marzo que, con cita de la Sentencia del Pleno núm.89/2018, de 19 de febrero invocada por la recurrente, ambas referidas a un contrato bancario de tracto sucesivo, como es el swap, mantiene " De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1.301 IV del Código Civil, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. A tales efectos la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento de la extinción del contrato', y añade que 'no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuanto tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés', debiendo llevarse a cabo una interpretación del art. 1.301 IV C.C. ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero. " La aplicación de dicho criterio al presente caso, conduce a rechazar la caducidad apreciada, toda vez que la consumación del contrato no se produciría hasta la finalización de los efectos del negocio jurídico, que a tenor del documento de confirmación de operaciones de derivados de 24 de febrero de 2010, se encuentra prevista para el 1 de octubre de 2025 (Doc.8 de la demanda), que figura en el contrato como fecha de vencimiento y a su vez día final para la última liquidación semestral; en consecuencia ésta ha de ser la fecha inicial a tener en cuenta a los efectos del párrafo cuarto del art 1301 CC, por lo que en ningún caso procedería la extinción de la acción por tal causa .



QUINTO.- Invoca asimismo la recurrente el error padecido al prestar su consentimiento al contratar , determinante de la anulabilidad de los negocios jurídicos concluidos motivado por la incompleta y defectuosa información precontractual sobre las características y riesgos del producto ofertado, con ocultación maliciosa del manifiesto desequilibrio en origen que derivaba del contrato de permuta financiera, pues ante la oferta de la entidad bancaria de transformar el tipo variable del importante crédito hipotecario concedido a un tipo de interés fijo, se aceptaron por la mercantil unos parámetros en cuanto a los tipos de interés exclusivamente perjudiciales para el cliente.

Definidos con suficiencia en los escritos expositivos de ambos litigantes las características y finalidad del contrato de permuta financiera de tipo de interés y evidenciado que el marco regulatorio de las relaciones de la entidad financiera demandada con sus clientes venía constituido por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), tras su reforma mediante la Ley 47/2007, de 29 de diciembre que operó la trasposición a nuestro Derecho interno de la normativa comunitaria MiFID contenida en le Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, hemos de partir, como premisas, de la configuración de estos contratos como instrumentos financieros complejos que ha plasmado la Jurisprudencia -en su función complementadora del ordenamiento jurídico que le otorga el art 1.6 del Código Civil (CC)- en la STS de 10 de diciembre de 2015 (entre otras anteriores y posteriores), en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y con apoyo en la Sección C del Anexo I de la Directiva 2004/39/CE. Y ello con independencia de que dichos contratos se hallen vinculados a una previa operación de crédito; así la STS de 13 de marzo de 2017 al referirse a la comercialización de este tipo de contratos mantiene que "[...], al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los reseñados deberes de información expuestos: Dicho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID' ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre ).

Por el hecho de que la contratación de la permuta financiera esté vinculada a un contrato de préstamo hipotecario, no pierde su condición de producto financiero complejo, a tenor del art. 79 bis.8 LMV, y por ello resultan exigibles los deberes de información contenidos en el reseñado art. 79bis.3 LMV." De igual modo, no ofrece dudas la calificación otorgada por el banco -en acatamiento de la obligación impuesta por el art. 78 bis.1 y 4 LMV- a la mercantil demandada de cliente minorista y por ende, sujeto de máxima protección, pues así consta en el documento sobre Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión adjuntado con el núm. 19 a la contestación a la demanda, a pesar de haber sido facilitado al cliente con posterioridad a las fechas de conclusión de los contratos litigiosos, al constar su rúbrica el 6 de julio de 2011 En el ámbito normativo, el deber de información que incumbía al Banco se encontraban claramente definidos, pues si el art 79 LMV exige a las entidades que prestan servicios de inversión diligencia y trasparencia en su actuación en interés de sus clientes, '... cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.', el art 79 bis les impone la obligación de mantener adecuadamente informados en todo momento a estos clientes, información que no solo ha de ser ' imparcial, clara y no engañosa,' ( ordinal 2), sino que además ha de ser adecuada al cliente de modo que le permita '... comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de producto financiero que se ofrece, pudiendo por tanto tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa..' Estos preceptos se complementan en su desarrollo reglamentario con el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, cuyo artículo 64 viene a exigir a la entidad que, en su trato con el cliente y dependiendo de su conceptuación como minorista o profesional, explique de forma detallada las características del producto financiero que se ofrezca o demande y los riesgos inherentes a su contratación para que la decisión de inversión por parte del cliente pueda ser fundada .

Este deber de información requiere también que la entidad realice una previa valoración de los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito financiero, a efectos de cerciorarse si posee capacidad para comprender las características de un concreto producto y los riesgos que lleva aparejados; esto es, en definitiva, si es adecuado para el cliente, y a tal fin el art 79 bis.7 LMV -reproduciendo el art 19.5 de la Directiva 2004/39/CE-, exige la elaboración de un test de conveniencia.

Ha quedado también constatado en el proceso, que por la entidad bancaria se prestó a la ahora apelante una labor de asesoramiento en el sentido definido en el art 63 g) LMV, entendido como recomendación personalizada dirigida al cliente sobre la conveniencia de contratar ese específico instrumento financiero, como se infiere del escrito de contestación a la demanda, al aludir a la obligación que imponía a la entidades financieras el art 19 del Real Decreto-Ley 2/2003, de 25 de abril de Medidas de Reforma Económica, de informar a los deudores hipotecarios con préstamos a tipo de interés variable sobre los diferentes instrumentos de cobertura del riesgo de fluctuación al alza de los tipos de interés, admitiendo que aun ' dirigida fundamentalmente a la protección de las familias hipotecadas, llevó a las entidades bancarias a extender esta protección a otro tipo de productos, para que también gozasen de aquella protección'(sic); y esta función asumida obligaba a la entidad que asesora a conseguir información específica sobre el cliente para calibrar la adecuación del producto -idoneidad- a sus posibilidades y expectativas, que ha de abarcar no sólo los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito correspondiente al tipo de producto que se pretenda contratar, -equivalente al test de conveniencia- sino hacerse extensiva a la ' situación financiera y los objetivos de inversión de aquél ( el cliente), con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión o instrumentos financieros que más le convengan' -art 76 bis.6 LMV-

SEXTO.- Fijado en los párrafos precedentes el marco jurídico en que debían desenvolverse las relaciones entre los ahora litigantes, con carácter previo a la celebración de los contratos cuya anulación se insta, de la prueba practicada en el procedimiento no cabe concluir que Caja Madrid cumpliera con el deber de información exigido por la legislación mencionada, por cuanto que ha quedado acreditado la inobservancia de las obligaciones que le imponían los arts 79 bis 6 LMV y art 72 del Real Decreto 217/2008, al omitir la realización del test de idoneidad, imprescindible para obtener la información precisa sobre la situación financiera y los objetivos perseguidos por el cliente, la posibilidad de asumir los riesgos asociados, e indagar en sus conocimientos y experiencia en relación con el producto ofertado, que le permitiera comprender los riesgos inherentes a la transacción. Incumplimiento éste que no constituye una mera infracción formal, pues el art 72 citado anuda a la no consecución de tales referencias, la prohibición por parte de la entidad de recomendar al cliente el instrumento financiero en cuestión.

Además de esta grave omisión, se aprecian por este tribunal notables deficiencias en la conducta de la entidad de ahorro, no sólo en la exigencia de indagación previa sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito financiero que resulta imprescindible cuando se trata de ofertar un producto sumamente complicado, que entrañaba evidentes riesgos y de difícil comprensión para cualquier ciudadano no versado en inversiones bancarias, sino también en orden a facilitar las indicaciones precisas para que pudiera comprender la repercusión y efectos negativos resultantes de la bajada del tipo de interés referencial, o el elevado cargo que se efectuaría en su cuenta en caso de cancelación anticipada o de amortización parcial del crédito vinculado.

El desconocimiento por parte del cliente acerca de las características de este producto financiero viene confirmado a través del propio test de conveniencia obrante al folio 457 de los autos realizado el 29 de julio de 2009 -apenas un día antes de la contratación del primer swap, pues el efectuado en el año 2014 deviene inútil en la presente Litis- en el que se señala la falta de contratación de productos derivados como el swap , la ausencia de relación profesional con el sector financiero y su inexperiencia acerca de las características concretas y riesgos inherentes a este instrumento financiero que tampoco aparecen especificados en el cuestionario. Asimismo no se ha justificado por la demandada - cuya de carga de probar le compete conforme a los criterios establecidos en el art 217 LEC- que se hiciera entrega del folleto explicativo del producto, dado el carácter ilegible de la identidad del cliente y la fecha del documento aportado a los folios 463 y 464, o que, más allá de las cuestionables manifestaciones en juicio de los empleados bancarios, que han de ser valoradas con arreglo al art 376 LEC al no existir constancia documental, se le realizasen simulaciones en relación con los riesgos concretos del coste del producto en función de las variaciones de los tipos de interés, ni respecto de la trascendencia económica de la cancelación anticipada Resulta significativo asimismo la falta de aportación por la demandada de la grabación de la concertación del segundo de los contratos de permuta celebrado vía telefónica y de las conversaciones previas a la confirmación efectuadas al amparo de la estipulación 18 del contrato marco y del apartado 22 del Anexo I ( a los folios 335 y siguientes) -cuya existencia fue mencionada por el testigo Don Eugenio -, si en ellas hubieran quedado patentes las explicaciones comprensibles y adecuadas sobre la naturaleza, finalidad, características y conveniencia para el cliente del swap contratado.

A su vez, en relación con el perfil de cliente inversor de la demandante y la dilatada experiencia empresarial de su representante legal y el volumen de negocios gestionado expuesto por Bankia, ha de objetarse que constituye posición pacífica del Tribunal Supremo ( SS 11/2017, de 13 de enero, 282/2017, de 10 de mayo o 370/2028 de 19 de junio) que "[...] ni la condición de sociedad del cliente ni la experiencia de sus administradores en la gestión empresarial o en la contratación bancaria dentro del tráfico ordinario de la sociedad presuponen la tenencia de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap [...]; y en fin, que tampoco la previa celebración de contratos de swap supone que los clientes conocieran los riesgos, sino precisamente lo contrario, puesto que por ignorar a lo que se estaban exponiendo seguían firmando contratos sin noción real del alcance de los riesgos patrimoniales ( sentencia 7/2017, de 12 de enero) " E igual suerte ha de seguir la alegación por la entidad bancaria del asesoramiento legal de que dispuso la demandante en la negociación de sus operaciones bancarias, toda vez que dicha asesoría sí aparece reflejada en el documento de contrato de crédito con garantía hipotecaria elevado a público el 30 de julio de 2009 (documento núm.

3 de la demanda) pero no así en el contrato Marco de Operaciones Financieras y sus Anexos firmado y protocolizado en el mismo día.

Evidenciado conforme a lo expuesto, el déficit de información precontractual prestado por la entidad bancaria, se hace preciso destacar que tanto las estipulaciones del Acuerdo Marco como de sus Anexos y la permuta financiera, por la continua remisión a otros documentos, su tecnicismo y las dificultades de comprensión para cualquier persona no versada en cuestiones económico-financieras, devienen igualmente insuficientes para considerar cumplido por el Banco la obligación que le incumbe conforme a los preceptos antes consignados, sin que conste tampoco que le hubieran sido facilitados a la apelante con la suficiente antelación. Por consiguiente, no existiendo justificación documental de la información precontractual ofrecida, únicamente queda constancia de las imprecisas y no contrastadas explicaciones verbales facilitadas por los testigos deponentes.

Esta falta de información precontractual, considerada en el ámbito forense de todo punto insuficiente para reputar cumplidas las obligaciones legales afectantes a la entidad financiera ( así SSTS 425/2017 de 6 de julio, 204/2017, de 30 de marzo, 223/2017 de 5 de abril o 244/2017 de 20 de abril ), ha de ser puesta en conexión con el vencimiento anticipado, el 24 de octubre de 2010, (documento núm 7 de la demanda) del primer contrato de cobertura celebrado el 26 de agosto de 2009 y efectos a partir del 1 de octubre de 2010 que obra entre la documentación adjuntada con el informe pericial de la demandante que al no tener repercusión económica negativa para las partes pudo corroborar la percepción distorsionada del cliente sobre los efectos del derivado; más aún si se tiene en cuenta que al tiempo de sustitución del swap en octubre de 2010, el Banco no podía ignorar - y así se refleja en la gráfica de su contestación a la demanda- la acusada tendencia a la baja en la variación del tipo de interés referencial, que se venía produciendo de forma ininterrumpida desde los últimos meses de 2008, derivada de la cronicidad de la situación de crisis económica mundial, con su drástica caída a partir de mediados de 2009 que situó al euríbor en enero de 2010 a 1,232 %, careciendo de sentido lógico el ofrecimiento por la recurrente y la aceptación por el cliente -que únicamente puede imputarse al desconocimiento del producto tras las explicaciones recibidas-, de la contratación de este negocio de cobertura, máxime cuando su préstamo hipotecario fijaba un interés nominal de euríbor más 2,25/2,50 puntos porcentuales y no se preveía a medio plazo un remonte en el tipo de referencia; a la vez que la entidad bancaria establecía en el contrato un tipo pagador fijo del 4,19% que implicaba desde el inicio liquidaciones negativas para el cliente, puesto que únicamente existirían liquidaciones positivas para la compañía cuando el euríbor superara dicho porcentaje, alcanzado en escasas ocasiones en la serie histórica de este índice de referencia, lo que de facto ha supuesto un escenario constante de liquidaciones negativas a cargo del cliente SÉPTIMO.- Sobre la repercusión que esta deficiente información por parte de Caja Madrid pudiera tener en el error padecido por su cliente, la reconocida Sentencia nº 480/2013 del Pleno TS de 20 de enero de 2014, de entera aplicación al supuesto litigioso afirma que " [...] por sí mismo , el incumplimiento de los deberes de información no conlleva, necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos , como el swap contratado por las partes el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos ( o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir ' orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron la causa principal de la contratación del producto financiero [...] [...]De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se le ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada." Para delimitar la incidencia de este déficit informativo en el consentimiento viciado por error añade la resolución "[....]Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que este cliente concreto ya conociera el contenido de esta información" A juicio de la Sala, es el incumplimiento por la entidad bancaria de su deber de informar y asesorar - en los términos en que han sido analizados en los fundamentos anteriores- a la ahora recurrente de manera asequible al nivel de conocimientos del cliente en materia de transacciones financieras lo que determinó que se formara una representación equivocada del contenido y de las implicaciones de la contratación del intercambio de tipos de interés -que la parte consideraba como un mecanismo para transformar en fijo el tipo de interés variable del crédito concedido- obviando que debería satisfacer en todo caso el interés variable del préstamo, así como las cantidades resultantes de aplicar un interés fijo del 4,051 % a la deuda derivada del capital del préstamo, correspondiendo al banco satisfacer únicamente el importe resultante de aplicar el euríbor a la misma cantidad, lo que determinó que se formaran una representación equivocada del contenido y de las implicaciones de la contratación del intercambio de tipos de interés.

En síntesis, la ausencia de información fidedigna sobre la permuta de tipos de interés y la previsibilidad de evolución de sus variables proporcionada por banco, con omisión de las verdaderas características de la operación y los riesgos inherentes, hace presumir que la representación mental que pudo hacerse el cliente respecto del producto financiero fuera de todo punto equivocada y directamente inducida por parte de quien tenía legalmente el deber de procurar que el cliente comprendiera el alcance, los términos del negocio y esencialmente los riesgos que asumía al contratar.

En este punto, el error como vicio del consentimiento negocial que puede dar lugar a la anulación del contrato conforme a lo dispuesto en el art 1266 en relación con los arts. 1265 y 1300 todos ellos del Código Civil (CC), ha generado una consolidada doctrina jurisprudencial sobre su contenido y alcance, a la que se refiere la aludida STS de 20 de enero de 2014 - con cita de las SS núm.638 de 21 de noviembre de 2012 y núm 626 de 29 de octubre de 2013- al afirmar que "Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea" Para que el error sea invalidante ha de recaer, como exige el art 1266 CC y acontece en el supuesto enjuiciado, sobre la sustancia de la cosa en que consiste el objeto del contrato; ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades, o condiciones del objeto o materia del contrato-; excusable, en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( STS de 21 de noviembre de 2012) e imputable a la conducta de la contraparte, en este caso a Caja Madrid ante su falta de diligencia y la inobservancia de deber de informar en los términos que exigía la legislación bancaria y del Mercado de Valores.

En el supuesto que se enjuicia entendemos que este error del cliente recae sobre los elementos esenciales del contrato, tales como los riesgos asociados, con posibilidad cierta de elevadas liquidaciones negativas por razón del tipo fijo establecido, el elevado coste de su cancelación anticipada, o de la modificación del nominal en caso de la parcial liquidación del capital del préstamo vinculado, pervierte el consentimiento prestado por la ahora apelante y ha de ser calificado de sustancial, por cuanto que de haberlos conocido con anterioridad no hubiera dado lugar a su celebración y relevante.

En orden a la excusabilidad del error , como sintetiza la Sentencia del Pleno de 20 enero de 2014 " [ ... ] la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente" La presunción de consentimiento viciado por error conforma jurisprudencia reiterada y constante ( SS 840/2013,de 20 enero 2014; 32/2016 de 4 febrero; 310/2016 de 11 mayo ; 212 y 213/ 2017 de 31 de marzo) en caso de incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de informar al cliente, y de evaluar la adecuación del producto contratado a los intereses de aquél y a su capacidad financiera y finalidad perseguida con el negocio, supone una inversión en la carga de la prueba de conformidad con la previsión legal contenida en el ordinal segundo del art 386 LEC, por lo cual, incumbe a la entidad que presta el servicio de inversión acreditar que el cliente minorista era completo conocedor de los elementos esenciales del instrumento financiero, consciente de los riesgos concretos derivados de la operación y adecuado a su capacidad. Justificación que no ha conseguido la demandada con la actividad probatoria desplegada.

Además, habida cuenta de la directa labor asesora desarrollada por la entidad bancaria se incumplió también de forma notoria la obligación legal que le venía impuesta de indagar sobre la experiencia y conocimientos económicos- financieros del cliente y la adecuación del contrato ofertado a sus necesidades, para que la operación pudiera ser recomendada o desaconsejada, puesto que dada la falta de conocimientos específicos en el ámbito financiero por parte del representante de la mercantil , requeridos para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable y que no pueden presumirse por la condición de gestor de diversas empresas con un considerable volumen de negocios, se considera que no debió serle propuesto y recomendado un producto legalmente complejo, generador de importantes riesgos, que no respondía a sus expectativas de neutralizar los riesgos derivados del interés variable del préstamo concertado, y cuya contratación -por el contrario- fue alentada por la apelada soslayando sus características adversas.

En atención a lo anteriormente razonado, afectado el consentimiento contractual de la demandante por un error esencial sobre datos relevantes del instrumento financiero, y excusable, resulta ajustada a Derecho, la declaración de nulidad postulada en la demanda ( arts 1.265 y 1.300 CC) con las consecuencias restitutorias previstas en el art 1.303 CC, debiendo las partes reintegrase recíprocamente las cantidades percibidas al amparo del contrato, con sus intereses legales.

Frente a lo afirmado por la demandada, no ha lugar a considerar la existencia de confirmación tácita del contrato basada en el cumplimiento de su prestación por parte de la mercantil actora y el abono de las importantes liquidaciones negativas que le fueron giradas, toda vez que el cumplimiento del contrato en sus propios términos a fin de no generar causa de resolución contractual o vencimiento anticipado que le fuera imputable, únicamente denotan una actuación de buena fe - art 1258 CC- que no puede volverse en su contra mediante la calificación de esta conducta como confirmatoria del vicio negocial padecido, en los términos que son exigidos por los los arts 1309 a 1313 CC; y por idéntico razonamiento tampoco cabe inferir de la satisfacción prolongada en el tiempo de las liquidaciones negativas giradas, la posibilidad de aplicar la doctrina del retraso desleal invocada por la demandada.

Como última cuestión, en orden al devengo de los intereses legales de las cantidades recíprocamente entregadas como efecto de la nulidad contemplado en el art 1303 CC, entiende este tribunal que han de ser abonados desde la fecha de la interpelación judicial mediante la presentación de la demanda , en virtud del principio de justicia rogada establecido en el art 216 LEC, ante la expresa e inequívoca petición en este sentido que consta en el escrito de interposición del recurso de apelación formulado por la compañía demandante, a fin de no vulnerar la necesaria congruencia que ha de guardar la resolución judicial con las peticiones deducidas oportunamente por las partes ( art 218.1 LEC); todo ello sin perjuicio de la aplicación del art 756 LEC que constituyen también intereses impuestos por la Ley.

OCTAVO.- La estimación del recurso planteado, que determina el acogimiento de las pretensiones de la parte actora y el rechazo de las deducidas por la demandada, conlleva la imposición a la parte demandada de las costas procesales originadas en la primera instancia en aplicación del criterio de vencimiento objetivo que establece el art 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del que ha de excluirse, sin embargo, las generadas por la petición de complemento de sentencia que, en contra de lo instado por la apelante, no puede reputarse parte integrante de la sentencia dictada, dada la desestimación de la solicitud, puesto que constituye un incidente independiente del fallo decisorio.

No resultando procedente realizar especial pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada por imperativo de lo prevenido en el art. 398.2 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en esencia el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora, la mercantil TRINITY COLLEGE SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES, S.L., contra la sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil dieciocho, dictada en las actuaciones de Juicio Ordinario seguido con el número 997/2016 en el Juzgado de Primera Instancia número noventa y uno de Madrid, Debemos revocar la citada resolución y en su virtud, con estimación de la demanda formulada frente a BANKIA S.A se acuerda declarar la nulidad del contrato marco de operaciones financieras de fecha 30 de julio de 2009 y del contrato de permuta financiera de tipos de interés de fecha 24 de octubre de 2010 objeto de confirmación a que los presentes autos se contraen, condenando a la demandada a reintegrar a la demandante la cantidad de dos millones quinientos veintiséis mil trescientos sesenta y tres euros con cincuenta y dos céntimos (2.526.363,52) más los intereses legales de esta suma devengados desde la interpelación judicial, con expresa imposición a la entidad BANKIA, S.A de las costas procesales causadas en la primera instancia -exclusión hecha de las originadas por la petición de complemento de sentencia-, sin realizar especial declaración sobre las devengadas en esta alzada. Procede la devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.