Sentencia Civil Nº 434/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 404/2011 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00434/2012

S E N T E N C I A Nº 434/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAÍN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a treinta de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000268 /2008, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MARIN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 404/2011, en los que aparece como parte apelante, Teodora , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON, asistido por el Letrado D. ANTONIO CALVAR CARBALLO-PEREZ, y como parte apelada, Felix , asistido por el Letrado D. MARIA DEL CARMEN ALFONSIN SOLIÑO; MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAÍN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Marín, se dictó sentencia de fecha 20 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sra. Souto en nombre y representación de Felix contra Teodora , quedando reguladas las relaciones familiares de los litigantes con su hijo menor en la forma descrita en el fundamento jurídico primero que para evitar reiteraciones se da por reproducido, con desestimación de las pretensiones de la reconvención sin imposición de costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada Dª Teodora , el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado por la representación de Teodora el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 18 de Julio de 2012 se denegó dicha solicitud.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó parcialmente demanda y desestimó reconvención, respectivamente formuladas por Felix y Teodora , progenitores del menor Nemesio -nacido el NUM000 - 2000-, acordando medidas personales y económicas sobre el anterior -atribución de guarda y custodia a la madre persistiendo patria potestad compartida, fijación de régimen de visitas progresivo en favor del padre de acuerdo a informe pericial psicosocial del INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL DE GALICIA (IMELGA), y mantenimiento de la obligación alimenticia del progenitor determinada en sentencia de 22-10-2002 dictada en juicio de alimentos 41/02-, desestimando la privación o suspensión de patria potestad pretendida en reconvención, conforme a principales arts. 159 , 154 , 160 , 142 ss, 170 y concordantes del Código Civil .

En su recurso de apelación, la Sra. Teodora denuncia vulneración del Derecho fundamental a un proceso judicial con todas las garantías procesales con cita del art. 24 CE , quejándose de dilaciones indebidas del procedimiento, alega el carácter inconstitucional del art. 776 LEC instando al Tribunal a la formulación de cuestión de inconstitucionalidad, y argumenta efecto pernicioso hacia el menor por el régimen de visitas a favor del padre, instaurado en la sentencia, reproduciendo la pretensión de privación o suspensión de patria potestad al Sr. Felix .

SEGUNDO.- Contestando por orden a los distintos alegatos de la apelación, debe recordarse que, conforme a constante criterio de la jurisprudencia constitucional, el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad es prerrogativa, exclusiva e irrevisable del órgano judicial, conferida por el art. 35.1 LOTC como cauce procesal para resolver las dudas que él mismo pueda tener acerca de la constitucionalidad de una ley que se revela de influencia decisiva en el fallo a dictar - STC 148/1986 -, de modo que los jueces y tribunales, por el mero hecho de no suscitarla y aplicar la Ley que, pese a la opinión contraria del justiciable, no consideran inconstitucional, no lesionan el derecho a la tutela judicial efectiva de éste - SSTC 23/1988 , 119/1991 y 130/1994 -. El referido art. 35 LOTC , insisten SSTC 133/1987 y 151/1991 , no obliga a que un órgano judicial plantee la cuestión cuando se lo pida una parte, sino que el planteamiento sólo ha de producirse cuando el Juez o el Tribunal considera que la norma, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución.

En el caso estudiado el Tribunal no alberga dudas sobre lac constitucionalidad del citado art. 776 LEC , de forma que, al hilo de lo resuelto por el Juzgado mediante auo de 10-2-2011, no se considerará adecuado y procedente el planteamiento de la debatida cuestión de inconstitucionalidad.

Por lo demás, no se observa merma de garantías constitucionales en la sustanciación de un procedimiento cuya acusada prolongación temporal es debida, en sustancial medida, al comportamiento procesal de la propia parte impugnante, descartándose la aducida conculcación del art. 24 CE .

TERCERO.- Saliendo al paso de argumentaciones recurrentes respecto a la cuestión principal de fondo , tiene en consideración el Tribunal los antecedentes judiciales acreditativos del anterior incumplimiento de obligaciones económicas por el padre. Así lo demuestran resoluciones y documentación judicial correspondientes a juicio verbal de alimentos 41/02 sentenciado el 22-10-2002, a procedimiento de modificación de medidas 108/06 resuelto en contra del progenitor en sentencias de 7-11-2006 y 31-5-2007 ; y, en vía penal, a procedimientos 514/05 , abreviado 254/05 resuelto por sentencia de conformidad de 26-10-2005 , y abreviado 399/09 en el que recayó sentencia condenatoria de 13-1-2010 ponderando el incumplimiento por el padre de seis mensualidades alimenticias durante 2007.

Sin perjuicio de sanciones o medidas legales correctoras de tal proceder en el ámbito económico, en prevalente interés del menor , no procederá considerarse la concurrencia de incumplimiento grave de deberes inherentes a la patria potestad que determine la pretendida privación o suspensión de patria potestad - y, a la postre, del régimen de visitas instaurado en sentencia-, suplicadas en reconvención invocando art. 170 CC .

Pues, con carácter fundamental, se obtiene en juicio informe psicosocial de independiente y altamente cualificado Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA), documentado a fs. 218 ss. y revestido de motivación y claridad que hacen innecesaria su ratificación en Sala, del que se concluye, junto a la procedencia de que el niño permanezca bajo guarda y custodia de la madre, la necesidad de instaurar, en beneficio del menor -de 12 años en la actualidad- un régimen de visitas progresivo con el padre, con intervención y seguimiento en punto de encuentro, concretándose fases temporales (f. 223). Dicha conclusión trae causa de un estudio concienzudo de las circunstancias personales del padre -emplazado de limpieza de 33 años, que vive con padres y hermanos en Marín-, de la madre -soldado profesional de 30 años, que convive con Nemesio y su nueva pareja en A Lama- del niño, que, a sus 12 años, recibe educación en CEIP de esta última localidad, incluso de análisis de abuelos y nuevo compañero sentimental, razonando en función de constatada relación correcta y distentida mostrada por Nemesio en encuentro con su padre y abuelos (f. 221).

Tan relevante prueba contiene también el reconocimiento por Teodora de que Felix le pidió varias veces ver al niño, negándoselo por no pagar pensiones (f. 220), así como la manifestación del niño de que le gustaría estar con su padre de forma más habitual (f. 221).

Se ofrece entonces, razonable y suficientemente motivado el combatido establecimiento de régimen de visitas favorable al menor, por encima de planteamientos económicos al parecer reconducidos, sin conceder mayor trascendencia a la advertencia por el Colegio al niño, documentada a f. 305 con fecha 12-4-2011, en la no desvirtuada presunción de que el régimen viene desarrollándose sin incidencias notables desde la notificación de la sentencia de primera instancia, y de acuerdo a arts. 160 y concordantes CC .

Decaerá, en suma, la apelación.

CUARTO.- Dada la complejidad del objeto familiar estudiado, no se efectuará pronunciamiento en costas de segunda instancia, según arts. 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimar plenamente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª María del Amor Angulo Gascón en nombre y representación de Dª Teodora , confirmar en su integridad la sentencia impugnada dictada en fecha 20 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marín sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos