Sentencia Civil Nº 432/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 761/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0033573

Recurso de Apelación 761/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 266/2014

APELANTE::Dña. Armando

PROCURADOR Dña. MARTA LORETO OUTEIRIÑO LAGO

D. Faustino

PROCURADOR Dña. M. LORETO OUTEIRIÑO LAGO

APELADO::MBQ INTERNATIONAL PROPERTY MANAGAMENT S.L., MBQ ARCITECTURE AND DEVELOPMENT PROYECTS S.L., BBVA S.A.

SENTENCIA Nº: 432/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dña. LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 266/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 42, seguidos entre partes, de una como demandantes-apelantes, Dña. Armando , D. Faustino ,representados por el Procurador Dª MARTA LORETO OUTEIRIÑO LAGO, y de otra, como demandadas-apeladas, MBQ INTERNATIONAL PROPERTY MANAGAMENT S.L., MBQ ARCITECTURE AND DEVELOPMENT PROYECTS S.L., BBVA S.A., sin representación procesal en esta alzada.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, en fecha 23 de febrero de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Armando Y D. Faustino , representados por la Procuradora Sra. Outeriño Lago, contra la mercantiles MBQ ARQUITECTURE AND DEVELOPMENT PROYECTS S.L, representada por el Procurador Sr. Alfonso Domínguez, debo CONDENAR Y CONDENO a la citada demandada a pagar:

A D. Armando la cantidad de 12.000 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el pago, con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de esta resolución.

A D. Faustino la cantidad de 12.000 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el pago, con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de esta resolución, sin especial condena en costas.

Y DESESTIMANDO la demanda interpuesta contra MBQ INTERNATIONAL PROPERTY MANAGEMENT S.L, representadas por el Procurador Sr. Alfonso Domínguez, y BANCO BILBAO VIZCAYA S.A, representada por la Procuradora Sra. Olivar Collar, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a estos demandados de las peticiones efectuadas en su contra, sin especial condena en costas.'

SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 21 de septiembre de 2016.

CUARTO.En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de don Armando y don Faustino frente a MBQ Architecture and Development Proyect SL Y MBQ Internacional Property Management SL y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. interesando se condene a las demandadas de forma solidaria a la devolución duplicada de las arras entregadas para la compra de la parcela objeto de la litis, es decir un total del 24.000 € cada uno que suman 48.000 € más los intereses legales desde la fecha de la demanda.

Se condene al avalista, banco Bilbao Vizcaya, al pago del aval a primer requerimiento, solidario, con renuncia a los beneficios de orden y excursión, por importe de 11.805 € a cada demandante, es decir 23.610 €.

La sentencia estima parcialmente la demanda en los términos referidos y desestima la misma frente a la entidad MBQ Internacional Property Management y frente al banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A...

Frente a las mismas interesando se revoque y se condene a los demandados a lo interesado l interesado de su demanda.

Alega como motivo de su recurso:

A.-Incorrecta calificación de las arras, infracción del artículo 1.454 del Código Civil . Mala fe de las demandadas, infracción del artículo 1.256 , 1.288 y 1.289 del CC .

Estima que las arras sólo pueden calificarse como penitenciales en el presente caso, por la índole de las actuaciones seguidas por las codemandadas MBQ y los compromisos adquiridos que eran de imposible cumplimiento ab initio, con evidente mala fe y cori el diseño de una operación que no era posible cumplir a sabiendas de ello, pero de la cual, sin embargo, sólo había un perjudicado desde el principio: los compradores perderían las arras entregadas si la operación era por su culpa, pero el vendedor sólo las devolvería si era por culpa ajena,.

Y además actuaba como gestor de negocios ajenos sin ser el propietario de las parcelas objeto de venta, ni lo sabía el verdadero dueño, ni lo había autorizado según queda acreditado en la sentencia.

B.- Plazo de caducidad de avales de imposible ejecución, ineficacia del plazo puesto en perjuicio de los beneficiarios con el sólo objeto e intención de hacer imposible su cumplimiento. Mala fe y dolo. Infracción de artículos 1.115 , 1.116 , 1.125 , 1.128 y 1.256 del CC .

En los avales a primer requerimiento, se constituye una obligación de aval independiente de la principal (no es accesoria), de tal forma que se rige únicamente por lo expresamente pactado como requisitos de ejecución, pactos que deben reunir en todo caso los requisitos legales de validez de las obligaciones y contratos como único límite, al menos los arts. 1.255 Y 1.256 del C.C .; por tanto, la fijación de un plazo de caducidad de imposible ejecución por el beneficiario, de tal forma que los propios requisitos de ejecución excluyen la posibilidad de ejercitar la garantía dentro del propio plazo de caducidad, se debe considerarse como 'condición no puesta en' al quedar al arbitrio de uno sólo de los contratantes el cumplimiento, siendo dicho plazo de caducidad un pacto nulo al que se aplica las obligaciones condicionales de imposible cumplimiento.

SEGUNDO.-Los apelados interesaron la confirmación de la sentencia y desestimación del recurso.

TERCERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

CUARTO.-Hechos probados:

A.-Los actores el 27 de mayo de 2013, DON Armando Y DON Faustino , firmaron cada uno sendos contratos de 'arras confirmatorias' con la demandada MBQ ARCHITECTURE AND DEVELOPMENT PROYECTS S.L. los cuales caen sobre una única parcela catastral identificada como n° NUM000 , sita en C/ DIRECCION000 números NUM001 , y NUM002 , en Villafranca del Castillo, Madrid.( doc 1 y 2)

El objeto del contrato, según la estipulación primera, relativa al objeto del contrato, es regular los términos del contrato de arras confirmatorias entre, DON Armando y MBQ ARCHITECTURE AND DEVELOPMENT PROYECTS S.L.

En virtud de la cláusula segunda el comprador se comprometía a firmar un contrato de arrendamiento de servicios con MRQ Arquitecture and Development Projects S.L. según la honorarios que figura en el anexo 1 del documento, entregando aquel a esta a cuenta y como arras del arrendamiento de servicios 12.000 €( que se entregaron),y que aquel recuperaría sí la venta no se produjere por causa achacable a la vendedora. O caso de variar las condiciones de la oferta .Dicha cantidad se descontaría de los honorarios devengados por la firma del contrato de arrendamiento de servicios de arquitectura.

Igualmente se pacta que aquella entidad MBQ ARCHITECTURE AND DEVELOPMENT PROYECTS S.L. constituya un aval a primer requerimiento a favor del comprador por un tiempo máximo de cuatro meses. A fin de garantizar su devolución en caso de incumplimiento por parte de MBQ ARCHITECTURE AND DEVELOPMENT PROYECTS S.L. o en caso de no realización de la compraventa. (doc. 1 demanda).

La demandada MBQ INTERNACIONAL PROPOERTY MANAGEMENT SL con fecha 12 de junio de 2013(doc. 4 demandada ,folio 34) constituye con BBVA(avalista) un aval a primer requerimiento en favor de d. DON Faustino , por una responsabilidad máxima de 11.805 €,siendo el avalado MBQ INTERNACIQNAL PROPERTY MANAGENT S.L y BENEFICIARIO: Faustino ,

El objeto del aval era en garantía del pago de cantidades, que exclusivamente en concepto de principal, se deriven de: 'Garantizar el importe entregado a cuenta en la compra de la parcela sita en DIRECCION000 n° NUM001 en DIRECCION001 de DIRECCION002 , según contrato de Arras Confirmatorias firmado entre NBQ Architecture and Developement Projects SI, y Faustino '.

El aval es de los denominadas 'a primer requerimiento' con renuncia expresa a los beneficios legales de orden, excusión y divisi6n, en razón a su carácter solidario. El Banco responderá al primer requerimiento del beneficiario Faustino , siempre que éste se Lleve a cabo con los siguientes requisitos:

1-Que se haga de manera fehaciente.

2-Que venga dirigido a BEVA con domicilio citado en el encabezamiento

3-Que se acredite haber requerido de pago previamente al avalado

4-Justificación del incumplimiento mediante resguardo de comunicación por parte del beneficiario a MBQ Internacional Property Management SL. Como representante de la propiedad, de citación para efectuar la compra/venta transcurridos los tres meses desde la emulsión del presente documento.

5---No presentación durante los primeros 125 días de vigencia del aval, de, resguardo de comunicación fehaciente por parte de MBQ Internacional Property Management S.L. como representante de la propiedad, de la citación para efectuar la compra/venta al beneficiario como justificación del incumplimiento.

La duración del aval era desde la firma del Contrato de Arras Confirmatorias firmado entre MBQ Architecture and Developement Proyects S.L. y Faustino , y hasta un plazo máximo de dos meses, es decir, hasta el día 27.08.2013, quedando nulo y sin erecto después de esta última fecha, no siendo exigible al avalista, a partir de entonces, responsabilidad alguna derivada del aval, aunque la misma proceda de obligaciones contraídas o exigibles anteriores a la fecha de duración aquí establecida.'(doc. 4 demanda, folio 34).

En los mismos términos se firmaba otro aval siendo el avalista y avalado los mismos y el beneficiario DON Armando (doc. 5. Folio 35).

La entidad demandada MBQ ARCHITECTURE AND DEVELOPMENT PROYECTS S.L. intermedio en la compraventa, no actuó como vendedor.

Esta entidad MBQ ARCHITECTURE AND DEVELOPMENT PROYECTS S requirió a los actores con fecha 5 de Julio de 2013 para que el día 8 de julio de 2013,a las 9,30 accedieran a la notaria para otorgar la escritura de compraventa y pagaran el precio( folio 37).

Los actores responden que es precipitada la citación, que no agota el plazo (doc. 6 y 7 demanda).

Ambos demandantes convocaron a la actora el 22 de agosto de 2013 para la firma del contrato de compraventa en una notaría que determiné de forma subsidiaria para el caso de que las partes no alcanzaran un acuerdo al respecto (documentos n° 8 y 9 de la demanda) pero en esa fecha la venta ya se había formalizado con un tercero el mismo día 8 de julio de 2013 (nota simple registral presentada por los demandantes en el acto de la audiencia previa),sin que se haya acreditado ninguna voluntad de los demandantes contraria a la formalización del contrato de compraventa ni a la del contrato vinculado de arrendamiento de servicios, ni ninguna actuación obstaculizadora por su parte del buen éxito de las operaciones.

QUINTO.-Como cuestión nueva la parte actora y apelante alega la existencia de arras penitenciales, cuando lo alegado son arras confirmatorias.

Examinados los contratos litigiosos, las cantidades entregadas por los actores a MBQ ARCHITECTURE AND DEVELOPMENT PROYECTS S.L. no confirmaban la compraventa de la parcela, sino la firma del contrato de arrendamientos de servicios de aquella a los actores, recuperándose si la compraventa no se lleva baba a efectos por causa no achacable a la parte compradora, y en todo caso descontándose del importe de los servicios.

La sentencia núm. 581/2013 del TS de 26 septiembre respecto de las arras dice:

'Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las sentencias de 24 de Noviembre de 1926 , 8 de Julio de 1945 , 22 de Octubre de 1956 , 7 de Febrero de 1966 y 16 de Diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. ( Sentencia de 10 de Marzo de 1986 (RJ 1986, 1167). Estas arras son las que contempla el artículo 1454. El deudor cumple o no, sin que conste ni interese la posible voluntad de incumplimiento, ni la culpabilidad, ni la imposibilidad.

Se ha pactado algo que contempla el Código civil y debe ser aceptado y observado. La numerosa jurisprudencia se ha referido a este pacto, en cuanto a si lo hay verdaderamente, no a su ejecución, que, en principio, no plantea problemas y es el caso presente.'

El TS en sentencia dictada en el recurso de casación nº 768/1990 de 28 de septiemnre dice:'... es doctrina de esta Sala la de que no cabe entender que el empleo de la palabra «señal» exprese necesariamente la facultad de separarse del contrato, pudiendo ser estimada, sin error, como anticipo del precio [ SS. 11-10-1927 , 5-6-1945 ( RJ 1945695 ), 20-4-1955 ( RJ 1955 1550 ), 15-10-1956 ( RJ 19563192)] y que el contenido del art. 1454 del Código Civil no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo, teniendo tal precepto legal un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en el sentido de que se trata de arras penitenciales, ya que, en otro caso, la suma recibida sirve precisamente para confirmar, el contrato celebrado ...siendo esto último lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, en el que la cantidad de quinientas mil pesetas que, como «señal», entregó la compradora en el acto de la firma del contrato lo fue en concepto de anticipo o pago de parte del precio (arras confirmatorias), como la sentencia recurrida ha entendido con interpretación correcta del contrato litigioso, que esta Sala comparte plenamente.'

En el presente caso las cantidades entregadas tendrían el carácter de arras confirmatorias, pero los contratos establecen cuando se devuelven por parte de quien las recibe: cuando la compraventa no se lleva a cabo por causa imputable a la vendedora, que es lo ocurrido.

En ninguna parte de los contaros se establece la obligación de devolver los 12.000 € entregados duplicados. Sí se establece cuando hay que devolver los 12.000 € entregados por cada uno de los actores a aquella, cuando, cuando la compraventa no se lleve a cabo por causa imputable a la vendedora, como así ocurrió.

La sentencia apelada condena a la demandada a devolver las cantidades entregadas.

TERCERO.-La condena a la demandada MBQ INTERNACIONAL PROPOERTY MANAGEMENT SL interesada en el recurso es improcedente pues ninguna cantidad recibió. Se limitó a constituir el aval a primer requerimiento,y los apelantes omiten razonar su condena en el recurso.

CUARTO.-El aval a primer requerimiento.

En relación a esta cuestión la sentencia núm. 330/2016 del TS de 19 mayo dice:'«[...] El aval a primer requerimiento debe considerarse, pese a sus diferencias, una fianza con determinadas especialidades. Como hemos explicado en otras ocasiones, 'la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial' ( Sentencia 671/2010, de 29 de octubre SIC , con cita de las anteriores Sentencias 735/2005, de 27 de septiembre ) y 979/2007, de 1 de octubre 'de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que se derivan de la garantía misma' ( Sentencia 783/2009, de 4 de diciembre .'

Los avales litigiosos ya referidos se emitieron con un vigencia temporal, hasta el día 27 de agosto de 2013,en coincidencia con el límite máximo para la formalización de la compraventa(estipulación 8ª),y en ellos consta literalmente:' quedando nulo y sin efecto después de esta última fecha, no siendo exigible al avalista, a partir de entonces, responsabilidad alguna derivada del aval, aunque la misma proceda de obligaciones contraídas o exigibles anteriores a la fecha de duración aquí establecida.'

El requerimiento a la entidad bancaria se hizo el día 30 de septiembre de 2013, fuera de la vigencia del aval, que se cancela el día 29 de agosto de 2013(doc., 6 de la contestación).

Los beneficiarios del aval no fueron a la notaria cuando fueron convocados para ello y otorgar escritura de compra. Van el 22 de agosto de 2013.Ya se había otorgado aquella en favor de otro comprador, luego a partir de esa fecha pudieron exigir el aval a la entidad bancaria.

SEXTO.-Las costas de esta instancia imponen a la parte apelante ( art 398 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, confirmamos la sentencia dictada por el juzgado de origen en el procedimiento referenciado en el encabezamiento de esta resolución, en cuyo antecedente de hecho segundo se transcribe su fallo, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a