Sentencia Civil Nº 432/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 477/2010 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00432/2011

SENTENCIA Nº 432

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: OBLIGACIÓN DE HACER, DAÑOS Y PERJUICIOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: OCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 477 de 2010, dimanante de Juicio Ordinario nº 1907/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2010 , siendo parte, como demandantes-apelados, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 DE BURGOS, D/ña. Teodora , Leovigildo , Amelia , Coro , Raimundo , Vicente , Inés , , Jesus Miguel , Amadeo , Casiano , Jose Luis , Juan Antonio , Palmira , Virtudes , Emiliano , Gonzalo , Representados por el Procurador D/ña. EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ y asistido del Letrado Sr/a. D/ña. CARLOS JAVIER CALVO CARRANZA y como demandada-apelante M.D. PROYCON, S.L., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Natalia Pérez Pereda y defendida por el Letrado D. Pedro Corvo Román.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por el procurador Sr. Gutiérrez Gómez , en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 Y DE LOS PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 : DON Vicente , NUM001 NUM002 DOÑA Inés , NUM001 NUM003 ; DOÑA Virtudes , NUM001 NUM004 ; DON Jesus Miguel , NUM005 NUM002 ; DON Amadeo , NUM005 NUM003 ; DON Leovigildo , NUM005 NUM004 ; DON Gonzalo , NUM006 NUM002 ;DON Casiano , NUM006 NUM003 ; DON Jose Luis , NUM006 NUM004 ; DOÑA Coro , NUM007 NUM002 ; DON Emiliano , NUM007 NUM003 ;DON Raimundo , NUM008 NUM002 ;DON Juan Antonio , NUM008 NUM003 ; DON Teodora , NUM008 NUM004 ; DOÑA Palmira , NUM009 NUM002 ; y DOÑA Amelia , NUM009 NUM003 , contra MD PROYCON S.L., debo condenar y condeno a la demandada a que dote al edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 de los servicios de agua caliente y calefacción, realizando cuantas gestiones, obras y pagos, se requieran a tal efecto y condenando igualmente a la demandada a que pague a cada uno de los actores, en concepto de indemnización de daños y perjuicios las suma de 600 euros mensuales , desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública, o desde la fecha de la licencia de primera ocupación, si la escritura se otorgó con anterioridad, así como al pago de las costas".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de M.D. PROYCON, S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.

TERCERO: Por Auto de fecha 28 de febrero de 2011, se admitió, de la prueba propuesta por la parte apelante, la documental y testifical que se consideró procedente y que se practicó en la vista celebrada el día 4 de octubre de 2011, que tuvo lugar con asistencia de los Procuradores y Letrados de las partes personadas, informando en apoyo de sus pretensiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación la demandada M.D. Proycon, S.L. contra la sentencia que estimando íntegramente la demanda formulada condena a la demandada a dotar al edificio de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos de los servicios de agua caliente y calefacción realizando cuantas gestiones, obras y pagos se requieran al efecto, así como a indemnizar a cada uno de los demandantes, propietarios de las viviendas del edificio de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos, 600 € mensuales en concepto de indemnización de daños y perjuicios, desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública, o desde la fecha de la licencia de primera ocupación si la escritura se otorgó con anterioridad.

La parte demandada recurrente alega como motivos de su recurso:

- Falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios para reclamar indemnización por daños morales.

- Imposibilidad de que la Promotora M.D. Proycon pueda cumplir con el hacer que se solicita respecto a la realización de trámites y/o gestiones destinadas a poner en funcionamiento la instalación térmica comunitaria.

- Inexistencia de incumplimiento contractual por parte de la demandada.

- Inexistencia de daño o perjuicio alguno, ni material ni moral, susceptible de ser indemnizado.

- Subsidiariamente, alega la existencia de concurrencia de culpas, y solicita se modere la indemnización que, no debería superar los 7.750 € más el 16% de IVA pagados por la Comunidad de Propietarios al Instalador, que finalmente ha realizado la certificación.

SEGUNDO.- Por 16 propietarios de las viviendas del edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos y por la Comunidad de Propietarios de dicho edidificio, se formula demanda frente a la Promotora vendedora del edificio, para que haga las obras, gestiones y trámites precisos para que las viviendas tengan servicio de agua caliente y calefacción, servicios de los que carece el inmueble porque la empresa ejecutora de los trabajos de instalación Térmica, por cuenta de la Promotora demandada, Cabello Instalaciones, S.A., se niega a realizar los trámites correspondientes para obtener la Certificación de Industria precisa para que la empresa suministradora de gas proceda a su suministro, mientras la Promotora no le pague el importe de los trabajos realizados, 64.151,14 €.

La demandada reconoce que no ha pagado a Cabello Instalaciones, el importe de los trabajos de instalación de agua caliente y calefacción que, por su cuenta, ha realizado correctamente en el edificio; y que ésta es la razón por la que Cabello Instalaciones, S.A. se niega a firmar la documentación acreditativa de la instalación térmica realizada, sin la cual la Junta de Castilla y León no puede conceder el certificado necesario para que pueda procederse al suministro de gas.

La promotora, vendedora de las viviendas a los demandantes, viene obligada a la entrega de las viviendas en condiciones de uso y habitabilidad, y es obvio, que ello exige que las mismas dispongan de servicios de agua caliente y calefacción en funcionamiento. Siendo un hecho reconocido por la demandada que no obstante contar con instalación de agua caliente y calefacción, por no tener las preceptivas certificaciones administrativas acreditativas de la idoneidad de su funcionamiento, no puede recibir el suministro de gas, y, por ello, no pueda disfrutar de estos servicios, es claro que no ha cumplido con su obligación de entrega de las viviendas vendidas, y que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1101 y 1124 del Código Civil , le es exigible no solo el cumplimiento de la obligación incumplida, entrega de una vivienda en condiciones de uso y habitabilidad, sino también la indemnización de daños y perjuicios.

Que las viviendas tengan licencia de primera ocupación no impide apreciar incumplimiento contractual, acreditado que no obstante la concesión de tal licencia, los inmuebles, de hecho, no están en condiciones de serle suministrado gas, por no disponer de las autorizaciones administrativas correspondientes, esto es, no tiene realmente servicios de calefacción y agua caliente, servicios básicos sin los cuales una vivienda de nueva construcción no reúne las condiciones de habitabilidad exigibles.

Carece de todo fundamento la alegación de la demandada de que, vendidas las viviendas, la Promotora carece de legitimación para exigir a la instaladora la puesta en marcha o en funcionamiento de la instalación térmica comunitaria, ni la realización de cuantas gestiones, obras o actuaciones sean precisas para la efectividad del suministro de agua caliente y calefacción.

Es obligación de la promotora vendedora la entrega de la vivienda con una instalación térmica en funcionamiento. Si no lo hace, incurre en incumplimiento de su obligación, que puede serle exigido por el comprador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , precisamente por razón de la venta efectuada.

Al amparo de este artículo, el perjudicado puede exigir el cumplimiento de la obligación incumplida o la resolución del contrato, y además, en ambos casos, el resarcimiento de daños y perjuicios.

TERCERO.- La Comunidad de Propietarios del edificio está legitimadA para ejercitar cuantas acciones en defensa de intereses comunes, como sin duda es la dirigida a exigir que el edificio cuente con una instalación térmica en condiciones técnicas y administrativas de funcionamiento.

Sin perjuicio de que a la Comunidad de Propietarios, representada por su presidente, corresponda la defensa de los intereses comunes la Jurisprudencia de forma constante y reiterada reconoce también legitimación a la Comunidad de Propietarios para defender en juicio los intereses de los propietarios en particular SSTS de 3 de marzo de 1995 y 22 de octubre de 1993 . Además en el caso de autos, resulta que junto a la Comunidad de Propietarios, comparecen como demandantes los propietarios de viviendas que reclaman indemnización de perjuicios, por lo que carece de todo sentido la alegación de la recurrente de que la Comunidad de Propietarios carece de legitimación activa para reclamar daños morales.

Que, con posterioridad a la sentencia dictada en primera instancia, la Comunidad haya conseguido las certificaciones administrativas que permitan el funcionamiento de las instalaciones, no es óbice para el éxito de la acción ejercitada por la actora, reclamando el cumplimiento de la obligación incumplida por la demandada, pues la decisión respecto a la procedencia de la acción debe atender a la situación del objeto litigioso en el momento en que se presentó la demanda, que, a tenor del artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es en el que se inicia la litispendencia.

Es claro que en el momento en que se plantea la demanda, incluso cuando se dicta la sentencia de primera instancia, la petición de condena de la actora a realizar cuantas gestiones, trámites y pagos sean necesarios para el funcionamiento del servicio de calefacción y agua caliente, era una petición procedente, que debía prosperar.

CUARTO.- Es cierto que no todo incumplimiento contractual lleva aparejado una indemnización de daños y perjuicios. En principio, es preciso demostrar la existencia real de daños derivados del incumplimiento para que proceda el pago de una indemnización resarcitoria.

Ahora bien, la doctrina general sobre carga de la prueba del daño en el supuesto de daño moral, presenta ciertas peculiaridades, por razón de la variedad de circunstancias, situaciones o formas con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica y de ello es muestra la jurisprudencia que, aparentemente contradictoria, no lo es, si se tienen en cuenta las distintas hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral (S 21-10-96), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración ( S. 15-2-94 ), o que la existencia de aquel no depende de pruebas directas ( s. 3-6-91 ), en tanto en otras se exija la constatación probatoria ( S. 14-12-93 ), o no se admita la indemnización -compensación o reparación satisfactoria- por falta de prueba ( S. 19-10-96 ). Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo ( S. 23-7-90 , 29-1-93 , 9-12-94 y 21-6-96 ), sobre todo en relación con su traducción económica y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las SS de 29-1-93 y 9-12-94 .

La situación básica para que pueda dar lugar a un daño moral indemnizable consiste en la existencia de un sufrimiento o padecimiento psíquico SSTS de 22 de mayo de 2995 , 19 de octubre de 1996 , 27 de septiembre de 1999 .

La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( S. 23-7-90 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia ( S. 6-7-90 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ( S. 22-5-95 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente ( s. 27-1-98 ), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico ( S. 12-7-99 ).

El caso de autos, en el que no se reclama indemnización por daño o perjuicio material alguno por la parte actora, por lo que no se entra a analizar la hipótesis de su procedencia, es un supuesto paradigmático de causación de daño moral indemnizable.

Por la demandada, en cumplimiento del contrato de compraventa, se entregan a los compradores, previo pago del precio integro de compra, unas viviendas de nueva construcción que no pueden disponer de agua caliente y calefacción, porque la empresa contratada por la promotora vendedora para realizar la instalación térmica del edificio se niega a realizar los trámites administrativos para obtener la certificación de industria necesaria para que la empresa suministradora de combustible lo suministre, mientras la promotora vendedora no le abone el precio de la instalación térmica ejecutada, que le adeuda.

De esta situación resulta que los compradores de las viviendas no pueden hacer uso de las viviendas conforme a su destino, pues en las condiciones entregadas no reúnen las condiciones de habitabilidad exigibles a una vivienda de nueva construcción; que pese a los muchos intentos de los compradores, hablando con la promotora y con Cabello Instalaciones S.A. y ante el fracaso de las conversaciones intentando obtener el certificado con otro instalador, la solución se presentaba incierta, a la fecha de la presentación de la demanda, Diciembre de 2009, cuando la mayor parte de los pisos se vendieron en Julio de 2009.

Según resulta de la declaración del Administrador de la Comunidad, así como del instalador que finalmente firmó los documentos precisos para la obtención del certificado de instalación en Junio de 2010, fueron innumerables las gestiones que se hicieron (no solo las personas que ostentaban cargos en la Comunidad de Propietarios, sino también de muchos de los comuneros) para tratar de subsanar el problema; gestiones que, finalmente, después de superar numerosas trabas no solo de los que ponían los organismos administrativos sino también fácticas (ningún instalador de Burgos quería intervenir y suplir la certificación que se negaba a emitir Cabello Instalaciones, S.A.) han permitido que la Comunidad de Propietarios tenga la Certificación de Instalación Térmica realizada por Instalador Autorizado, con fecha 21 de junio de 2010, lo que supone que actualmente el problema esté ya solucionado.

De la realidad expuesta se desprende, sin necesidad de mayor esfuerzo argumentativo, que los propietarios de las viviendas, que reclaman indemnización del daño moral, han padecido no solo la frustración de su legítima esperanza de usar la vivienda comprada conforme a su destino desde el día de la entrega (o en su caso desde la fecha de licencia de primera ocupación), sino además la sensación anímica de inquietud, incertidumbre, desasosiego, pesadumbre, zozobra, impotencia, angustia, por no serles ofrecido por la Promotora incumplidora solución alguna además, de la dedicación de mucho tiempo y esfuerzos para solucionar un problema generado por el incumplimiento contractual de la demandada que, desde luego, debe ser indemnizado.

Debe rechazarse la pretensión de la demandada de que se aprecie concurrencia de culpas.

La atribución de la recurrente de culpa a la Comunidad de Propietarios porque no quiso exigir a Cabello Instalaciones S.A. la puesta en marcha de la instalación térmica o por la tardanza en contratar otro Instalador, resulta no solo contraria a la realidad, sino que raya en la ofensa, dados los incontables esfuerzos de todo tipo realizados por la Comunidad para intentar solucionar el problema, con la demandada, con Cabello Instalaciones S.A., con la Administración y con otros instaladores de Burgos.

QUINTO.- Si debe estimarse el recurso, parcialmente, respecto a la cuantía indemnizatoria.

La indemnización reclamada es solo por daños morales (así se decía expresamente en la demanda) por lo que es evidente que como parámetro cuantificador no puede acudirse a la renta mensual por el alquiler de una vivienda, criterio procedente, en su caso, para reclamar el daño material derivado del hecho de no poder usar de la misma, en la que no se reclama ningún tipo de daño material, sino solo daños morales derivados de la imposibilidad de habitar sus viviendas.

Se considera suficiente para indemnizar el daño moral reclamado, el desasosiego, frustración, malestar y angustia que, sin duda, ha generado a los demandantes adquirentes de las viviendas, la entrega de una vivienda nueva en la que no pueden vivir por no disponer de agua caliente y calefacción, así como la incertidumbre e impotencia por el hecho de no ofrecerles la Promotora vendedora solución alguna, ni pese a sus esfuerzos, encontrarla ellos, dada la reticencia de otro instalador a intervenir en el caso, incluso las trabas de la Administración, la cantidad de 300 €/mensuales para cada comunero que reclama, desde la fecha de escritura pública de compraventa, o desde la fecha de la licencia de primera ocupación para el caso de que la escritura de compraventa fuera de fecha anterior.

SEXTO.- La estimación parcial de la demanda y también del recurso determina que no proceda hacer imposición de las costas de ambas instancias (artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la demandada M.D. Proycon, S.L. contra la Sentencia de fecha 1 de Junio de 2010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos , que se revoca parcialmente, en el sentido de fijar la cuantía de la indemnización que debe pagar la demandada a cada uno de los copropietarios demandantes en 300 €/mensuales desde la fecha de la escritura de compraventa, o, en su caso, desde la fecha de la licencia de primera ocupación para el caso de que la escritura pública se hubiere otorgado con anterioridad. No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.