Sentencia Civil Nº 432/2008, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 375/2008 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 375/2008

Procedimiento ordinario núm. 105/2007

Juzgado Mercantil 1 Lleida

SENTENCIA nº 432/08

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veintitres de diciembre de dos mil ocho

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 105/2007, del Juzgado Mercantil 1 Lleida, rollo de Sala número 375/2008, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de junio de 2008. Es apelante la parte actora Sr Matías , representado/a por el/la procurador/a MªANTONIA VILA PUYOL y defendido/a por el/la letrado/a Jordi Martí Botella. Es apelado/a la demandada Abelardo , representado/a por el/la procurador/a MªANGELS PONS PORTA y defendido/a por el/la letrado/a JAVIER CAMPO SAURA. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 9 de junio de 2008, es la siguiente: " Que DEBO DEESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por Matías contra Abelardo , y en consecuencia, absuelvo a éste del contenido de la demanda que da lugar a este procedimiento de Juicio Ordinario núm. 105/07, todo ello con más la expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento. [...]"

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Matías interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 18 de diciembre de 2008 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento el demandante Sr. Matías , titular del 50% de las participaciones de la mercantil Disar S.L. y administrador mancomunado, ejercitó la acción individual de responsabilidad frente al también socio y administrador Sr. Abelardo , fundando sus pretensiones indemnizatorias en el ilícito proceder del demandado, que dio lugar a una sentencia penal firme en la que fue condenado como autor de un delito societario. En la demanda se plantea una petición principal consistente, en síntesis, en que se declare la obligación del demandado de resarcir al actor por los perjuicios causados por su actuación, condenándole a pagar el valor del 50% del fondo de comercio de la compañía, así como el valor del 50% de la mercancía que desapareció del almacén, del mobiliario y aplicaciones informáticas y del lucro cesante, la mitad de los saldos pendientes de cobro de los clientes y la suma de 60.000 euros en concepto de daño moral, o aquella otra suma que el juzgado estime conveniente. Con carácter subsidiario se plantearon dos peticiones, la primera de ellas consistente en la declaración de disolución de la sociedad por imposibilidad de cumplir sus fines sociales, con la obligación del demandado de reintegrar a la sociedad el 100% de los valores antes mencionados (fondo de comercio de la compañía, mercancías que desaparecieron del almacén, saldos pendientes de cobro, mobiliario y aplicaciones informáticas y lucro cesante), acordando que una vez reintegradas estas cantidades se proceda al nombramiento de liquidador para efectuar las operaciones pertinentes de liquidación y reparto entre los socios en proporción a sus respectivas cuotas. En la segunda de las peticiones subsidiarias se interesa la condena del demandado a reembolsar al actor el importe de 18.030,36 euros correspondientes al capital inicial aportado en la compañía, más el importe de 48.080,96 euros correspondientes a las letras de cambio por compensación del fondo de comercio que el demandado se ha aprovechado fraudulentamente, más intereses legales desde el 31-1-1999, los gastos derivados de la ejecución e intereses de demora, así como la indemnización por daños morales, y costas.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda apreciando la existencia de cosa juzgada respecto a la acción de responsabilidad individual del administrador ejercitada al amparo del Art. 135 de la LSA (al que se remite el Art. 69 de la LSRL ) toda vez que los hechos en que se sustenta son los mismos que dieron lugar a la condena penal, y en aquél procedimiento el ahora demandante Sr. Matías intervino como querellante, ejercitando la acción penal y la civil derivada del delito, interesando en base a esta última una indemnización de 300.000 euros, de los que se reconocieron a favor del actor, como perjudicado por el delito, la cantidad de 14.739,83 euros, rechazándose el resto de la indemnización solicitada al no haberse acreditado el valor patrimonial de la sociedad ni la efectividad de tal perjuicio. En cuanto a las peticiones subsidiarias, se rechazan todas ellas, bien por falta de legitimación pasiva del demandado - en cuanto a las relativas a la disolución de la sociedad y nombramiento de liquidador- o bien porque son propias de la acción social regulada en el Art. 134 de la LSA , careciendo el actor de legitimación para el ejercicio de la misma. Y en cuanto al daño moral, por no apreciar en este procedimiento civil ninguna negligencia que la que pueda desprenderse la relación de causalidad con el daño moral que se reclama.

SEGUNDO.- A lo largo de su extenso recurso se queja reiteradamente el actor (ahora apelante) del excesivo rigor formal en que se incurre en la resolución recurrida al interpretar las excepciones procesales, lo que conduce, según su tesis, a una situación de impunidad al permitir al demandado conseguir su fraudulento objetivo de apoderarse de todo el negocio sin contraprestación alguna, en definitiva, a una situación injusta que sólo beneficia al responsable del fraude y que es contraria a la finalidad de justicia material que persigue todo el ordenamiento jurídico. Y todo ello, aduce el recurrente, sin tener en cuenta que la interposición de la demanda viene motivada por la necesidad y el derecho de esta parte de proceder a la compensación, la liquidación y justo reintegro a la sociedad del valor del negocio que se ha apoderado el administrador demandado.

En respuesta a tales alegaciones conviene dejar sentado que en ningún momento se ha cuestionado el legítimo derecho del actor a reclamar y percibir cuanto pudiera corresponderle como consecuencia del ilícito proceder el demandado que motivó la condena penal como autor de un delito societario. Tampoco se ha negado el derecho que por el mismo motivo pudiera corresponder a la sociedad Disar S.L.. Ahora bien, por muy legítimas que puedan ser las pretensiones resarcitorias del demandante será necesario, en todo caso, que las articule por los cauces que imponen las normas societarias, y precisamente por ello lo primero que habrá que examinar es la concurrencia de los presupuestos establecidos legalmente para la viabilidad de la acción ejercitada en la demanda y, en su caso, si existe o no algún óbice procesal que impida entrar a conocer del fondo de la cuestión litigiosa, bien porque hayan sido invocados por la parte demandada o bien porque deban ser apreciados de oficio. Y esto último es lo que ha sucedido en el presente caso, porque el principio de congruencia de las resoluciones judiciales que impone el art. 218-1 de la LEC obliga a dar respuesta a todas las cuestiones suscitadas por las partes comenzando, obviamente, por las de naturaleza procesal. Por otro lado, también debe tenerse en cuenta que en virtud del principio de justicia rogada que informa el proceso civil (Art. 216 de la LEC ) son las partes quienes configuran el objeto del proceso y es a ellas a quien incumbe la carga procesal de determinar con precisión la tutela que solicitan y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones planteadas.

Desde esta perspectiva, y puesto que el recurrente alega de forma reiterada que lo que pretende es proceder a la adecuada y ordenada liquidación, previa restitución a la sociedad de los activos que han sido ilícitamente extraídos por el demandado, debe recordarse que la única acción ejercitada es la de responsabilidad individual del administrador (ex art. 135 de la LSA ), y no sólo porque así se indicó expresamente en la demanda sino porque, además, frente a las alegaciones vertidas por el demandado en su contestación señalando que las peticiones formuladas en la demanda eran propias de la acción social prevista en el Art. 134 de la LSA , el demandante rechazó tajantemente la tesis mantenida de adverso, alegando en fase de resumen de prueba y conclusiones que en su demanda ya queda bien claro que se acciona por la vía del Art. 135 y no por el 134 , porque este precepto obliga a que exista un acuerdo de la sociedad y en este caso no era posible dado que la sociedad estaba bloqueada y no fue posible adoptar ningún acuerdo, aunque sí se intentó. Ahora, en el recurso, se olvida de este planteamiento que descarta la invocación y aplicación del Art. 134 de la LSA e intenta ampararse en aquellos supuestos en que los socios pueden entablar la acción social de responsabilidad, alegando que estamos ante uno se estos supuestos y que por ello está perfectamente legitimado para efectuar las peticiones subsidiarias de la demanda y que el socio reintegre a la sociedad todo lo que se apropió. Sobre esta cuestión volveremos más adelante, sin perjuicio de dejar constancia desde este momento de los estrictos términos en que ha discurrido el debate, porque así lo decidió el demandante al plantear sus pretensiones.

TERCERO.- Centrándonos ahora en la petición formulada con carácter principal, y por lo que se refiere a la institución de la cosa juzgada, rechaza el recurrente su aplicación al presente caso porque no concurre la triple identidad necesaria para su apreciación, ni en cuanto a las peticiones principales ni en cuanto a las subsidiarias, destacando que en el proceso penal la indemnización solicitada se circunscribió al fondo de comercio y al reembolso de las sumas que tuvo que abonar junto con su esposa por la ejecución de los avales derivada de los pedidos efectuados por el demandado, y por tanto, la petición objetiva de reparación no coincide en toda su extensión porque no interesó en aquel proceso la restitución de los activos, bienes y derechos apropiados (cuentas bancarias, stocks, créditos con clientes, etc.), y tampoco solicitó la liquidación y reparto del haber social previo reintegro a la sociedad de los activos apropiados. Añade que todas estas cuestiones han quedado imprejuzgadas, que las acciones que ejercita en esta vía civil no podía ejercerlas en el proceso penal porque en éste no intervenía la sociedad sino el demandante, actuando como persona física y en ejercicio de la acción particular, y que en la sentencia penal dictada por la Audiencia Provincial se acordó dejar la cuestión del fondo de comercio para la fase de liquidación y para tratar la cuestión en el marco de la jurisdicción ordinaria.

Por lo que se refiere a la sentencia penal no cabe sino remitirnos a lo que correctamente se expresa en la resolución recurrida. Las peticiones planteadas en la demanda con carácter principal nada tienen que ver con la liquidación de la sociedad. El demandante pide para sí, a titulo particular y en beneficio propio, y lo que se expone en la sentencia penal es que en su escrito de acusación la acusación particular solicitó una indemnización de 50.000.000 Ptas., sin que se alegue en qué se sustenta la determinación de tan elevada cantidad, sin que se haya practicado prueba pericial sobre el valor patrimonial de la sociedad ni se haya acreditado la efectividad de tal perjuicio, "...todo ello con independencia de las cuestiones que en orden a la liquidación de la sociedad puedan suscitarse ante la jurisdicción ordinaria......", "... y sin perjuicio también de las cuestiones al respecto (de las letras de cambio entregadas por el Sr. Matías al Sr. Abelardo y sus hermanos) a ventilar en su caso ante la jurisdicción ordinaria. Por tanto, están son las únicas cuestiones -liquidación de la sociedad y devenir de las letras de cambio- que quedaron imprejuzgadas en sede penal, remitiendo su resolución a la jurisdicción civil ordinaria.

En el propio recurso se afirma que el fondo de comercio es un activo de la sociedad. Por tanto, ya no sólo es que en este concreto extremo sí concurre la triple identidad que configura la cosa juzgada (porque el apelante admite que sí lo solicitó en el proceso penal), sino que además, el actor carece de legitimación para formular tal pedimento, porque el socio no puede reclamar por su cuenta el 50% del fondo de comercio que se correspondería con su cuota de participación, sin perjuicio, claro está, del derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación (art. 119 LSRL ). Y lo mismo cabe decir en cuanto el reintegro del 50% de los bienes y derechos que se solicita con carácter principal, y a título individual, en la demanda (saldos pendientes de cobro, valor de las mercancías, lucro cesante, etc.). Todo ello pertenece a la sociedad y el accionista no puede reclamarlo a título particular y al margen de la liquidación. Por tanto, además de que la excepción de cosa juzgada ha sido correctamente apreciada respecto a la reclamación del 50% del fondo de comercio (el propio recurrente así lo admite implícitamente en el recurso) resulta que, en cuanto al resto de peticiones que integran la pretensión entablada con carácter principal, carece de legitimación activa para plantearlas, dado que únicamente procederían previa disolución y liquidación de la sociedad.

La única de las peticiones formuladas dentro de la pretensión articulada con carácter principal que podría quedar al margen del anterior razonamiento es la relativa a la indemnización por daño moral. Sin embargo, en el recurso no se ha intentado rebatir la "ratio decidendi" de la sentencia de instancia en lo que a este pedimento se refiere. Esta petición ha sido rechazada al no apreciar en el presente procedimiento la concurrencia de los requisitos necesarios para su prosperabilidad (en especial la relación de causalidad), y en el recurso no se esgrime argumento alguno para desvirtuar el razonamiento determinante de este pronunciamiento desestimatorio, por lo que el recurso no puede prosperar tampoco en este concreto pedimento, ante la falta de una mínima alegación en la que pudiera basarse la impugnación (Art. 458 de la LEC ).

CUARTO.- Aduce el apelante que en relación con las peticiones planteadas de forma subsidiaria no concurre la triple identidad necesaria para poder apreciar la cosa juzgada, porque no existe identidad entre lo que se pidió en el proceso penal y lo que ahora se interesa, en concreto, la disolución de la sociedad y la restitución de lo que indebidamente se llevó el demandado, concluyendo que si no se resuelven en este procedimiento sus legítimas pretensiones se le está impidiendo el acceso a la jurisdicción pese a que no está reclamando nada que sea improcedente o abusivo. Añade que los diversos apartados de la petición subsidiaria son independientes entre sí porque puede acordarse el reintegro a la sociedad de los bienes apropiados sin acordarse la liquidación, y viceversa, y que la resolución recurrida parte del hecho de que no se ha celebrado Junta general sobre el ejercicio de la acción social, habiendo quedado acreditado que sí se celebró y que no pudo aprobarse nada por la sistemática oposición del demandado, por lo que nos encontramos ante uno de los supuestos en que los accionistas pueden ejercitar la acción social de responsabilidad.

En primer lugar, en la resolución recurrida no se rechazan las peticiones subsidiarias por aplicación de la cosa juzgada y la vinculación que en el orden civil produce la sentencia penal firme. El motivo por el que se desestiman es por falta de legitimación del actor para el ejercicio de la acción social (peticiones subsidiarias B2 a B6), y por falta de legitimación pasiva del demandado (disolución y liquidación de la sociedad, peticiones subsidiarias B1 y B7).

En segundo lugar, como antes se decía la acción social de responsabilidad no es la que se está ejercitando en la demanda, pues se acciona únicamente en base al art. 135 de la LSA (por remisión del art. 69 de la LSRL ), por el daño directo sufrido por el actor como consecuencia de la actuación ilícita del administrador demandado que dio lugar a la condena penal (art. 135 en relación con el 133 de la LSA), y el actor descartó expresamente que la acción ejercitada fuera la que se regula en el art. 134 de la LSRL . Por otro lado, en la demanda no se hizo la más mínima mención a la celebración de una Junta, ni a la imposibilidad de adoptar acuerdos sociales. Fue la contraparte quien al contestar a la demanda se refirió a la convocatoria de Junta General para el día 21 de julio de 1.999, señalando que la Junta se celebró y que esta parte no dispone de acta porque no se le entregó.

El art. 134-4 de la LSA establece que los accionistas, en los términos previstos en el art.100, -socios titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social- podrán solicitar la convocatoria de la junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad y también entablar conjuntamente la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablase dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando éste hubiese sido contrario a la exigencia de responsabilidad. Se trata, por tanto, de un supuesto de legitimación por sustitución, porque la finalidad de esta acción no es otra que la de reparar el daño producido a la sociedad como consecuencia de la conducta del administrador, y por ello la legitimación para el ejercicio de dicha acción corresponde a la propia sociedad, sin perjuicio de que los accionistas puedan ejercitarla supletoriamente, siempre que concurran las condiciones previstas en este precepto.

Tales condiciones no se dan en el presente caso pues no consta que se haya adoptado el acuerdo pero no se haya entablado la acción, y tampoco consta la existencia de acuerdo contrario a la exigencia de responsabilidad. La junta se convocó para tratar, entre otros puntos del orden del día, "adopción de acciones judiciales de responsabilidad contra el administrador dimitido Sr. Abelardo y el ex-gerente Sr. Juan Pablo ", y "liquidación y disolución de la sociedad" (documento nº5 de la contestación a la demanda). Al parecer, según admiten ambos litigantes, la Junta sí se celebró, pero sobre lo que no existe acuerdo entre las partes es en cuanto al resultado de la misma. El recurrente sostiene que resultó imposible adoptar ningún acuerdo, y que no se llegó a ningún acuerdo por la oposición sistemática del demandado Sr. Abelardo . En cambio este ultimo alega en su contestación a la demanda que sí se aprobó, entre otros extremos, que la sociedad se daba por enterada de la dimisión del Sr. Abelardo como administrador mancomunado (documento nº4 de la contestación, acta notarial de renuncia del cargo de administrador mancomunado), así como la disolución y liquidación de la empresa, quedando el Sr. Matías como único administrador y como liquidador designado. Lo único que puede concluirse, ante la disconformidad entre las partes, es que la Junta se celebró, pero sobre su contenido nada puede afirmarse, ante la falta de acta de la junta que refleje lo sucedido.

En cualquier caso, como la petición formulada en la demanda es la de disolución y liquidación de la sociedad habría de entenderse, según la tesis que propugna el recurrente, que no fue posible adoptar el acuerdo, en cuyo caso, y puesto que dicha disolución se basa en la imposibilidad de conseguir el fin social (art. 104 1c ) de la LSRL) lo procedente es actuar en los términos que establece el art. 105 según el cual la disolución de la sociedad, en los casos previstos en los párrafos c) a g) del apartado 1 del artículo anterior, requerirá acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría, y el párrafo tercero del mismo artículo dispone que si la Junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara el acuerdo, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el Juez de Primera Instancia del domicilio social, debiendo dirigir la solicitud de disolución judicial contra la sociedad. Por otro lado, de conformidad con el art. 105-4 , los administradores (como lo es el demandante Sr. Matías ) están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.

Por tanto, la normativa societaria establece una regulación clara y precisa para estos supuestos en los que no puede lograrse la adopción del acuerdo de disolución, y lo que no es procedente es instar la disolución judicial transcurridos más de siete años desde aquélla Junta (recordemos que nada se decía sobre ella en la demanda), fundar la pretensión en el art. 135 de la LSA y dirigir la demanda contra el administrador y no contra la sociedad. Y no es obstáculo para ello el argumento de que la sociedad está de facto disuelta porque carece de actividad y de domicilio social en el que ser emplazada. Debe destacarse, además, que el demandado Sr. Abelardo no es titular del 50% de las participaciones sociales sino únicamente de un 16,67%, sin que conste en virtud de que autorización podría actuar en representación de sus hermanos, titulares del resto de las participaciones. En definitiva, las leyes societarias ya contemplan remedios suficientes para que los socios puedan hacer valer sus derechos ante situaciones de dificultad para adoptar acuerdos como la que refiere el recurrente, y de admitirse la tesis que propugna en su recurso resultaría inviable el ejercicio de cualquier acción contra sociedades que se encuentran en la misma situación y bastaría dirigir la reclamación contra uno de los socios. Pero resulta que las normas societarias, y las de naturaleza procesal, deben respetarse, de forma que cuando se insta la disolución judicial la acción debe dirigirse contra la sociedad, sin perjuicio de las dificultades que puedan existir para el emplazamiento y del resultado del pleito ante una eventual situación de rebeldía procesal. Se trata, en este caso, de una cuestión de legitimación "ad causam" que con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial, debe ser examinada de oficio, porque afecta al orden público procesal ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello (SSTS 21-4-2004, 12-12-2006 y las que ellas se citan). La relación jurídico-procesal sólo estará bien constituida cuando quienes actúan como demandante y demandado son precisamente aquéllos sujetos entre los cuales puede jurídicamente resolverse con eficacia la cuestión litigiosa, y en el presente caso no es contra el demandado contra quien debe dirigirse la acción.

QUINTO.- En cuanto al resto de las peticiones subsidiarias no puede admitirse el alegato de que en la sentencia de primera instancia no existe pronunciamiento alguno al respecto. El Fundamento de Derecho Sexto de la resolución recurrida da cumplida respuesta a estas peticiones (B2 a B6), señalando que son propias de la acción social, tendente a reconstruir el patrimonio social, y que el demandante carece de legitimación para entablarla, al no constar que haya existido un acuerdo social desfavorable o que siendo favorable no se ejecute. El razonamiento es correcto, por las razones antes apuntadas pues de nuevo se trata de una cuestión de legitimación y además estamos ante un presupuesto previo para el ejercicio de la acción social por parte del accionista, y por ello la falta de cumplimiento de los requisitos indispensables que establece el art. 134-4 de la LSA para que puedan actuar directamente determina la falta de legitimación activa del accionista.

Y ya no sólo es que el demandante carezca de legitimación activa sino que, además, ni siquiera ha pretendido entablar la acción social de responsabilidad, según lo que ya se expuso en los razonamientos precedentes. Aunque en el recurso se alega que estamos ante uno de aquéllos supuestos del art. 134-4 de la LSA en que los accionistas pueden ejercitar la acción social de responsabilidad, lo cierto es que en la demanda, al exponer la relación de hechos que integran la causa de pedir, no se alegaron los presupuestos de hecho del art. 134 de la LSA , ni los del art. 105 de la LSRS, no se mencionó la Junta de 1.999 , ni se aportó el Libro de actas, y no se ejercitó contra el demandado ninguna acción distinta de la de responsabilidad individual regulada en el art. 135 de la LSA , siendo éste el único precepto en que el demandante apoyaba las diversas pretensiones planteadas contra el demandado. Se trata de acciones diferentes, con presupuestos distintos y finalidad también distinta, por lo que no es admisible que por vía de recurso se pretenda en esta alzada modificar los términos del debate hasta el punto de intentar hacer valer una acción que no se ha ejercitado. En este sentido, y como dice la STS de 26 de mayo de 2006 -en relación con la acción individual de responsabilidad y la acción de responsabilidad solidaria por incumplimiento de las obligaciones de los administradores, ex art 262-5 de la LSA , si bien, sus razonamientos resultan plenamente extrapolables al supuesto de la acción social de responsabilidad ex art. 134 de la LSA que es el que ahora nos ocupa- "la estimación de esta acción comportaría una desviación respecto de la causa petendi (causa de pedir) que fundamentó la pretensión inicial con infracción de los principios de rogación y contradicción. En efecto, la pretensión debe identificarse en función de los hechos sustanciales que constituyen su causa petendi aunque no se cite el precepto en que se apoyan las consecuencias jurídicas que componen el petitum (lo que se pide), salvo cuando aquellos hechos son ambiguos o no son expresivos por sí mismos de la acción ejercitada, caso en el que será exigible que se identifique jurídicamente la pretensión con la cita, si es preciso, de los preceptos legales en que se apoya. En el presente caso los hechos que identifican la pretensión, tal como son formulados en la demanda, únicamente hacen referencia a la negligencia de los adminsitradores en el cumplimiento de sus obligaciones sociales como causa de daño patrimonial a la recurrente, por lo que únicamente puede entenderse ejercitada la acción individual de responsabilidad, habida cuenta de que en ningún momento se hace referencia al artículo 262.5 , ni a hecho alguno que directamente pueda revelar el ejercicio de la pretensión de responsabilidad fundada en este precepto".

En el mismo sentido, las SSTS de 20 de julio de 2.001 y 4 de abril de 2.003 , en cuanto a la necesidad de identificar en la demanda la acción que se ejercita y la imposibilidad de resolver en base a otra acción distinta no ejercitada, porque se estaría incidiendo en incongruencia al alterar la causa de pedir, y como indica la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008 "...la libertad que tiene el órgano judicial para calificar el supuesto aportado y elegir la norma bajo la que ha de quedar el mismo subsumido (principio "iura novit curia") no es absoluta, al estar limitada por la necesidad de respetar el componente fáctico esencial de la acción, del que no puede prescindirse. Así, las sentencias de 6 de abril de 2.005 y 24 de julio de 2.006 , entre otras muchas vinculan la inalterabilidad de la "causa petendi" con el principio de contradicción y, por ende, con el propio derecho de defensa, impidiendo que la aplicación de normas jurídicas no invocadas suponga colocar extramuros de la resolución los datos fácticos que sirvieron a la parte actora para fundamentar su pretensión. En conclusión, aunque no existe incongruencia «cuando el Tribunal acude al principio "iura novit curia" y aplica una norma jurídica distinta de la invocada para la causa de pedir identificada por el actor, entendiendo por tal, no la fundamentación jurídica de la acción, sino el conjunto de acontecimientos de la vida en que ésta se apoya (sentencia de 9 de febrero de 1.990 ); o cuando cambia la calificación de la relación jurídica litigiosa (sentencia de 17 de marzo de 1.998 ); o cuando prescinde del rígido nominalismo del proceso romano expresado en la editio actionis (sentencia de 18 de abril de 1.995 ), de la que el artículo 524.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 se servía para una puntual función» (Sentencia de 13 de febrero de 2007 ), ello pasa por respetar la causa de pedir, verdadero límite a la aplicación del susodicho principio, de modo que no cabe aplicar norma distinta de la invocada cuando ello conlleve la alteración del referido componente fáctico de la acción, debidamente introducido en el pleito". En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.- El recurrente insiste en su recurso en la procedencia de las peticiones planteadas de forma subsidiaria en el otrosidigo primero de la demanda, pero nada dice sobre las formuladas en el otrosidigo segundo, salvo la genérica petición contenida en el suplico del escrito de recurso para que, con estimación del mismo, se condene al demandado "a las peticiones principales, o en su caso, subsidiarias que figuran en el suplico de la demanda, con expresa imposición de costas, incluidas también las de primera instancia".

Esta falta de exposición de las razones en que se basa la impugnación es suficiente para rechazar la pretensión del recurrente, por infracción de lo dispuesto en el Art 458 de la LEC. No obstante, puesto que en la sentencia de primera instancia no se alude expresamente a esos pedimentos del otrosidigo segundo (ni siquiera se recogen en el antecedente de hecho primero de la sentencia), procede dejar sentado que la primera de estas peticiones -"se condene al demandado a reembolsar a mi mandante el importe de 18.030,36 euros correspondientes al capital inicial aportado de 3.000.000 de Ptas. en la compañía"- adolece de la misma falta de legitimación pasiva que las peticiones analizadas en los fundamentos precedentes (las de la pretensión ejercitada con carácter principal, relativas al pago al actor del 50% del valor de la mercancía desaparecida, de los saldos pendientes de cobro de clientes, del valor mobiliario y del lucro cesante). Las cantidades desembolsadas en concepto de aportación de capital al tiempo de constituirse la sociedad pertenecen a esta última, la sociedad, y el demandante no puede exigir su reintegro a otro de los socios y al margen de la liquidación, sin perjuicio de su derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de dicha liquidación, en proporción a su participación en el capital social (Art. 119 de la LSRL ).

En cuanto a la pretensión de reembolso por parte del demandado "del importe de 48.080,96 euros (8.000.000 de ptas.) correspondientes a las letras por compensación del fondo de comercio que el mismo administrador demandado se ha aprovechado fraudulentamente, más intereses legales desde el 31 de enero de 1.999, todos los gastos derivados de la ejecución de las letras e intereses de demora, así como indemnización por daños morales y costas de los apartados 6 y 7 del suplico principal", ha de correr la misma suerte desestimatoria que las demás. La sentencia penal dictada por la sección primera de esta Audiencia Provincial remitió esta cuestión de las letras de cambio a la jurisdicción civil ordinaria, al tiempo que señalaba que " no es consecuencia derivada de los hechos delictivos la tenencia de las letras de cambio entregadas por el Sr. Matías a Abelardo , ni la condena penal de éste conlleva por tanto aparejada la condena a la solicitada restitución de dichas letras de cambio o de su importe". Ha quedado acreditado que tras la sentencia penal (de fecha 4 de noviembre de 2003 ) el demandado y sus dos hermanos (titulares cada uno de ellos del 16,33% de las participaciones) instaron un procedimiento ordinario ante los Tribunales de Huesca, siendo íntegramente estimada su pretensión por la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2006 por la Audiencia Provincial de Huesca (documento nº9 de la demanda). En dicho procedimiento el allí demandado Sr. Matías se opuso a la pretensión planteada de contrario alegando el ilícito proceder del entonces demandante Sr. Abelardo que dio lugar a condena penal (fundamento de derecho primero, in fine, de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Monzón, de 13 de enero de 2006 ), es decir, el mismo fundamento que ahora esgrime para exigir el reembolso del importe de las letras de cambio más intereses legales. Por tanto, la cuestión ya quedó definitivamente resuelta ante la jurisdicción civil y no cabe reproducirla en el presente procedimiento, por aplicación del efecto negativo de la cosa juzgada, preclusivo o excluyente de un nuevo procedimiento sobre el mismo tema (Art. 222 de la LEC ), que impide plantear un nuevo proceso sobre una cuestión ya resuelta por sentencia firme.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (arts. 394-1 y 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Matías contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Lleida en autos de Juicio Ordinario nº105/07 CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de este recurso a la parte recurrente.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.