Sentencia CIVIL Nº 431/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 453/2021 de 17 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00431/2021

Rollo núm.: 453/2021

S E N T E N C I A Nº 431/2021

Ilmos/as. Sres/as.

Don Álvaro Latorre López, presidente

Doña Juana María Gelabert Ferragut

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a, diecisiete de septiembre de dos mil veintiuno.

Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio sobre modificación de medidas, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Palma, bajo el número 66/2020, Rollo de Sala número 453/2021,en los que han intervenido como:

Demandada-apelante: D.ª Nicolasa, representada por la procuradora D.ª Magdalena Durán Jaume y dirigida por la letrada D.ª Inmaculada Mascaró Vecino.

Demandante-apelada: D. Pio, representado por la procuradora D.ª María José Andreu Mulet y dirigido por la letrada D.ª Teresa Marcos Miralles.

Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Palma dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2021, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

«Que estimando esencialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Andreu Mulet en nombre y representación de D. Pio contra Dña. Dña. Nicolasa, quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Duran Jaume que fueron establecidas por la sentencia dictada por el Juzgado de DIRECCION000 número 5 de esta ciudad en fecha 6 de febrero de 2017 y en virtud de la cual se decretaba disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en su día entre los ya mencionados D. Pio y Dña. Nicolasa debo declarar y declaro:

1. Que se concede al padre la guarda y custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio, que todavía son menores de edad y que quedan confiados a su cuidado compartiendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre los mismos si bien el traslado de los menores hasta Madrid no se deberá llevar a cabo hasta la finalización del presente curso escolar.

2. Que se reconoce a favor de la madre el derecho de visitar a los hijos y tenerlos en su compañía el cual se ejercerá en la siguiente forma:

a) Para el supuesto de que la madre continúe residiendo en esta Isla: los fines de semana alternos desde la tarde del viernes al domingo por la tarde y se llevarían a cabo de la siguiente forma:

Un fin de semana viajarán los niños a Palma y los recogerá la madre el viernes por la tarde en el aeropuerto de Palma y los llevará al aeropuerto el domingo por la tarde.

Otro fin de semana, se trasladará la madre a Madrid, siendo el padre el que llevará a los menores al aeropuerto a recibirle los viernes por la tarde y la madre los dejará el domingo por la tarde en el domicilio de los hijos y el padre.

Todos los puentes escolares los disfrutará la madre con los hijos en esta Isla de Mallorca. Los periodos vacacionales seguirán siendo los establecidos en la sentencia de divorcio: mitad de Semana Santa, Navidad y Verano, alternándose los progenitores, en su disfrute los años pares el padre y los años impares la madre en el primer periodo.

Los gastos de desplazamiento de los menores hasta Mallorca cuando ello proceda se abonarán al 50 % entre ambos progenitores.

b) Para el supuesto de que la madre pase a residir de nuevo en Madrid, los menores estarán con ella todos los martes y jueves desde la salida del Colegio de los menores hasta las 20 h. 30 min. en que deberían de ser reintegrados al padre en el domicilio donde éste resida así como los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de los menores de Centro escolar al que asisten hasta el domingo a las 20 h. 30 min.

Los periodos vacacionales seguirán siendo los establecidos en la sentencia de divorcio: mitad de Semana Santa, Navidad y Verano, alternándose los progenitores, en su disfrute los años pares el padre y los años impares la madre en el primer periodo.

3. Se declara extinguido el uso y disfrute de la vivienda familiar establecido por la sentencia que ahora se modifica, debiendo efectuarse en su día la extinción del condominio sobre la indicada vivienda y sin perjuicio de que hasta tanto llegue ese momento la misma pueda ser utilizada por los dos hijos comunes y el padre si así se estimara conveniente.

4. Que Dña. Nicolasa y D. Pio abonarán al cincuenta por ciento las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

5. Que Dña. Dña. Nicolasa abonará en concepto de alimentos para los hijos comunes la cantidad de 300 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes y que ingresará en el número de cuenta que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, estando sujeta al incremento o disminución del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadísticas u Organismo que acaso lo sustituya.

6. Que ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes.

7. Hasta el próximo día 1 de septiembre de 2021 y sin perjuicio del adecuado cumplimiento del régimen de visitas vigente hasta entonces, los menores continuarán residiendo con su madre en la Isla de Mallorca, disfrutando el padre de un régimen de visitas respecto de los hijos comunes semejante al ahora establecido a favor de la madre para cuando los menores regresen a Madrid, esto es, los fines de semana alternos desde la tarde del viernes al domingo por la tarde y se llevarían a cabo de la siguiente forma:

Un fin de semana viajaran los niños a Madrid y los recogerá el padre el viernes por la tarde en el aeropuerto de Madrid y los llevará al aeropuerto el domingo por la tarde.

Otro fin de semana, se trasladaría el padre a Mallorca, siendo la madre el que llevará a los menores al aeropuerto a recibirle los viernes por la tarde y el padre los dejará el domingo por la tarde en el domicilio de los hijos y la madre.

Asimismo hasta la indicada fecha de 1 de septiembre de 2021 el padre deberá seguir abonando la pensión alimenticia para los hijos comunes que se estableció en la sentencia que ahora se modifica.

Hasta esa fecha los gastos de desplazamiento de los menores hasta Madrid cuando ello proceda se abonarán al 50 % entre ambos progenitores.

Sin expreso pronunciamiento en costas».

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 15 de septiembre de 2021. Se procedió a la exploración del os menores y se practicó el interrogatorio de la parte demandada y la prueba testifical que había sido propuesta. Tras las conclusiones de los letrados y del Ministerio Fiscal, pasaron las actuaciones para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

En fecha 7 de mayo de 2017 se dictó sentencia en el procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de DIRECCION000 nº 5. En ella se declaraba disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado entre D. Pio y D.ª Nicolasa y se acordaban las medidas procedentes sobre la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio, Benjamín y Elisenda, nacidos los días NUM000 de 2008 y NUM001 de 2012, respectivamente.

La guarda y custodia se otorgaba a la madre, manteniéndose la patria potestad compartida y fijándose un régimen de visitas en favor del padre.

D. Pio presentó demanda de modificación de medidas en la que solicitaba que le fuera otorgada la guarda y custodia de los menores y ello al alegar que ha habido una modificación sustancial de las circunstancias. Exponía en su escrito de demanda que en el mes de abril de 2019 la madre le comunicó que se había trasladado a vivir a Palma de Mallorca, al haber encontrado trabajo en una panadería, y que su madre, la abuela, se quedaba a cargo de los menores hasta que acabaran el curso escolar, momento en el que se trasladarían a residir con ella en Palma de Mallorca, localidad en la que estaba intentando matricular a sus hijos para el siguiente curso escolar.

La modificación del lugar de residencia, decidida sin acuerdo entre los progenitores, consideraba que era perjudicial para los hijos, dado que suponía una modificación del entorno social, familiar y escolar al que se opone.

Es por ello por lo que solicitaba el cambio del régimen de guarda y custodia establecido y que se le otorgue al padre la guarda y custodia de los menores, con la fijación de un régimen de visitas a favor de la madre y una pensión de alimentos a su cargo.

La demandada se opuso a la demanda alegando que el demandante no había cumplido habitualmente el régimen de visitas de los miércoles por la tarde y que los fines de semana que le correspondía entregaba a los hijos en el domicilio familiar el domingo por la tarde, en vez de llevarlos al colegio el lunes por la mañana.

Sostenía que la guarda y custodia debía mantenerla ella, dado que ella quien siempre se ha ocupado del cuidado de sus hijos, tanto en el plano médico, como en el social y emocional y que es lo más beneficioso para el interés de los menores, aunque haya trasladado su domicilio a Mallorca, donde ha encontrado un trabajo acorde a su cualificación profesional. Afirmaba que existieron conversaciones para llegar a un acuerdo, que se vieron truncadas cuando el demandante conoció que la demandada se trasladaba a vivir con su actual pareja.

En la sentencia dictada en primera instancia se parte de una serie de hechos que se consideran justificados:

«a) que en fecha 6 de febrero de 2017 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000 sentencia que decretaba disuelto por divorcio el matrimonio de los hoy litigantes, estableciendo entre otros pronunciamientos complementarios el de atribución a la madre de la guarda y custodia de los dos hijos comunes y la fijación a favor del padre del oportuno régimen de visitas para con los niños compartiendo ambos progenitores según se indica el ejercicio de la patria potestad de los menores, b) que en el mes de abril de 2019, la madre decidió trasladar su residencia hasta esta Isla de Mallorca, y sin el consentimiento del padre, al finalizar el verano de dicho año trajo a residir aquí a los hijos comunes cuya residencia se encontraba en la Comunidad de Madrid, c) que por parte del Juzgado que en su día decretó el divorcio, se han dictado múltiples resoluciones a fin de que la madre regresara a los hijos hasta su lugar de residencia anterior, resoluciones que la madre ha incumplido de forma reiterada, d) que en parte por la propia actitud del padre - de negarse a trasladarse a venir a Mallorca para ver a sus hijos - y en parte por la Pandemia del COVID 19, que abocó a un confinamiento riguroso durante un trimestre del año 2020 y que después ha afectado de forma evidente a la movilidad de los ciudadanos, el padre estuvo durante aproximadamente nueve meses sin ver a los hijos comunes, habiendo retornado con posterioridad su contacto con ellos, preferentemente de modo telemático, y e) que el informe psicológico efectuado a instancias de este Tribunal por el Instituto de Medicina Legal de las Islas Baleares señala que los dos hijos comunes se encuentran bien adaptados en este momento a la Isla».

Con base en estos hechos se acuerda que los menores deben regresar a Madrid y que la guarda y custodia la ejercerá el padre con base en los siguientes argumentos:

1.- La actuación de la demandada al trasladar a sus hijos a vivir a Mallorca sin iniciar previamente un procedimiento de modificación de medidas fue un verdadero traslado ilícito de los menores fuera de su domicilio habitual coma sin que existiera ninguna razón urgente que justificase ese actual más que el propio interés de la madre.

2.- La adaptación de los menores a su nuevo entorno no es suficiente para legitimar el comportamiento materno.

3.- Con la modificación del régimen de guarda y custodia no se afecta a la libertad de residencia de la madre.

4.- No se acredita que los niños estuvieran mal previamente en Madrid o que no pueden estar bien en esa localidad una vez regresen allí.

Se establece un régimen de visitas de la madre con sus hijos, consistente en fines de semana alternos con alternancia en el lugar en el que se desarrollarán las visitas, así como la determinación de una pensión de 300 euros mensuales a cargo de la madre.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandada. Las alegaciones de la parte recurrente se centran en el error en la valoración de la prueba que concreta en los siguientes puntos:

1.- La existencia de resoluciones a fin de que la madre regrese los hijos al lugar de residencia.

2.- La interrupción del contacto de las menores con su padre.

3.- La existencia de acuerdo en el procedimiento de divorcio sobre la guarda y custodia y sobre la pensión compensatoria.

4.- Las razones del traslado de la madre a la localidad de DIRECCION001.

5.- La valoración que se hace sobre la causa penal seguida ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

6.- La valoración del informe final del Ministerio Fiscal y también del informe del equipo psicosocial.

7.- La adaptación de las menores a su entorno en Madrid previo al traslado.

SEGUNDO.- Los procesos de familia. El interés del menor. La doctrina del Tribunal Supremo en supuestos de cambio de residencia.

Acerca de las particularidades de los procedimientos de familia, en los que se resuelven cuestiones que resultan de orden público y sobre el criterio predominante del interés del menor, podemos citar la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, sentencia 178/2020, de 14 de diciembre, en la que se pronuncia en los siguientes términos:

«En los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, con arreglo a lo establecido en los arts. 748 y ss. de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), el órgano judicial tiene que adoptar, imperativamente, a falta de acuerdo entre las partes, las medidas concernientes a los hijos ( art. 39 CE). Por ello, es obvio que el principio de tutela del interés de los menores e integral de los hijos que ha inspirar cualquier decisión al respecto resulta incompatible con la rigidez procesal que impone la perpetuatio iurisdictionis( art. 412 LEC). De ahí que, como adecuadamente viene reconociendo la jurisdicción ordinaria, el legislador procesal establezca que estos procesos se resuelvan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hayan sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Y si bien este precepto se refiere a hechos y no a pretensiones, como se ha puesto de manifiesto en numerosas resoluciones judiciales, abocaría a una inútil paradoja procesal que las pretensiones iniciales, en el ámbito especial de las medidas sometidas al ius cogens, no pudiesen acomodarse a las necesidades del menor que se pongan de manifiesto durante la sustanciación del procedimiento de filiación, de suerte que en los procesos de familia o en los que hayan de adoptarse medidas en beneficio de menores de edad, el juez puede apartarse de las peticiones de las partes o acordar de oficio las que estime adecuadas, lo cual debe permitir, a su vez, que las partes reformulen sus peticiones buscando ese mismo interés, respetando las exigencias del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.

Y este es, a juicio de este tribunal, coincidente con el de la demandante de amparo y con el del Ministerio Fiscal, el único criterio que ciertamente responde a una efectiva e integral tutela de los hijos menores de edad, a la que están llamados todos los poderes públicos en virtud de lo dispuesto en el art. 39 CE. Dicha protección debe regirse en todo caso por la prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal. Dicho de otro modo, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, se debe aplicar un menor rigor formal en este tipo de procesos, que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas, sino que amplían ex lege las facultades del juez en garantía del interés de los menores que han de ser tutelados ( STC 58/2008, de 28 de abril, FJ 2). Por tales motivos este tribunal ha venido aceptando la legitimidad constitucional de la exclusión del principio de la preclusión de los actos procesales según el cual la clausura de una fase o plazo procesal impide replantear lo ya decidido en ella ( SSTC 75/2005, de 4 de abril; 58/2008, de 28 de abril, y 65/2016, de 11 de abril).

En síntesis, se debe señalar que en cualquier procedimiento de familia en el que se examinen cuestiones que afecten a bienes o derechos de los menores, sometidos a la tutela del orden público, ha de considerarse tempestivo u oportuno que el juez o el tribunal de oficio pueda adoptar las decisiones y medidas que estime ajustadas a los intereses tutelados, aunque no formen parte de las pretensiones deducidas en los escritos rectores del procedimiento o sean contrarias a las mismas y sin sujeción al principio de perpetuación de la jurisdicción. Porque al tratarse de una cuestión de orden público, no deben prevalecer las pretensiones de los progenitores, sino exclusivamente el real beneficio del hijo menor. También guiados por este principio, los órganos judiciales deben pronunciarse razonadamente sobre todos aquellos aspectos que puedan afectar al desarrollo de su personalidad ( art. 10 CE) y al ejercicio de sus derechos».

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre cuestiones sobre la que debemos resolver en esta alzada: la guarda y custodia de los menores tras un cambio de residencia por decisión unilateral de uno de los progenitores. El sentido de sus resoluciones es que, aunque pueda considerarse reprobable la actuación del progenitor que por la vía de hecho procede a un cambio de residencia de sus hijos, el criterio que debe prevalecer para resolver sobre la nueva situación creada es el del interés prevalente del menor.

En términos de la sentencia de 18 de enero de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:166):

«Lo importante y relevante no es si se puede coartar la libertad del progenitor custodio a elegir residencia, sino sobre la procedencia o improcedencia de pasar el menor a residir en otro lugar, lo que le puede comportar un cambio radical tanto en su entorno social como parental, con problemas de adaptación. Así, de afectar el cambio de residencia a los intereses del menor, que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia ( STS de 26 de octubre de 2012, rec. 1238/2011).

La sentencia 536/2014, de 20 de octubre, que decide sobre un supuesto de traslado al extranjero, afirma que «es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de ese interés...», para, tras valorar las circunstancias concurrentes, mantener la guarda y custodia de la madre por ser beneficiosa para el interés del menor en cuestión».

En este mismo sentido se pueden citar también las sentencias de 19 de septiembre de 2015 (ECLI :ES:TS:2015:3796 ) 31 de marzo de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:1419) y de 18 de abril de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:1383). En la primera de las citadas se resuelve un supuesto similar al que es objeto de este procedimiento, en el que la madre se trasladó con sus hijos fuera de la Isla, donde habían tenido su residencia familiar.

En sentencia de 11 de diciembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:5099) El Tribunal Supremo ha declarado que «El cambio de residencia de la madre no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor».

TERCERO.- La guarda y custodia. Decisión del tribunal.

La primera consideración que cabe hacer es sobre el régimen de guarda y custodia fijado en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio en fecha 6 de febrero de 2017. Contrariamente a lo que señala la parte apelante, en la sentencia se refleja de forma correcta que en aquel procedimiento existió acuerdo sobre el régimen de guarda y custodia, que se otorgaba a la madre, así como el régimen de visitas. Aun cuando el padre no interesó inicialmente una visita intersemanal, lo cierto es que durante el procedimiento sí que hubo acuerdo sobre este punto y las únicas discrepancias lo fueron de carácter económico y, en particular, sobre la procedencia de una pensión compensatoria, cuestión que es ajena al interés de los hijos.

La segunda consideración debe hacerse sobre la valoración que se hace en la sentencia objeto de recurso acerca de la actuación de la madre al trasladar la residencia de sus hijos a Mallorca sin acuerdo previo con el padre y sin previa autorización judicial. Comparte plenamente este tribunal los argumentos del juez a quopara concluir que se trató de una actuación que quebranta el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores y que se trató de un traslado sin justificación. La importancia de la decisión sobre el lugar de residencia de los menores se ha puesto de manifiesto en la reciente modificación del artículo 154 del Código Civil por la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, «a fin de establecer con claridad que la facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas menores de edad forma parte del contenido de la potestad», según se indica en la Exposición de Motivos.

No existían razones de urgencia que lo explicara, ni tampoco una propia razón profesional, si ponemos en relación la titulación profesional de la madre, el contrato que obtuvo en el DIRECCION002 de DIRECCION001, su horario y su salario.

Estimamos acertados los razonamientos de la sentencia cuando sitúa en intereses más bien de índole personal la explicación del cambio de residencia de la madre.

Esta actuación de traslado de los hijos sin autorización inicial, que no se ha obtenido hasta que la Audiencia Provincial de Madrid dictó en fecha 28 de diciembre de 2020 auto por el que revocaba el dictado inicialmente por el Juzgado de DIRECCION000 en el que se desestimaba la petición formulada por la madre al amparo de lo establecido en el artículo 156, ha supuesto un cambio importante de la vida de los menores, quienes han visto cambiada su residencia a un lugar alejado de Madrid, con las dificultades de comunicación que la condición insular determina, con una mayor dificultad para relacionarse con el padre, así como con un desarraigo de la familia paterna.

Además, la actuación de la madre ha dado lugar a una fuerte conflictividad entre las partes, de lo que son muestra las numerosas actuaciones judiciales iniciadas, con procedimientos incluso penales en trámite derivados del cumplimiento de lo acordado en esos procedimientos, así como a situaciones de difícil explicación, como el hecho de que el padre acompañara a los menores al colegio al que acudían antes en la localidad de DIRECCION003 los lunes cuando había tenido a sus hijos durante el fin de semana, cuando ya estaban residiendo en Mallorca y acudiendo a un colegio en la localidad de DIRECCION001, situación que se repitió durante varios meses, pues hay un informe de la Policía Local de 21 de enero de 2020 en este sentido (documento 9.5 de los aportados por la parte demandante en el acto de la vista). Todo ello no puede entenderse que haya redundado en interés de los menores, quienes han estado inmersos en esta situación de conflicto. Esta afectación se ha visto incrementada tras dictarse sentencia en primera instancia en la que se acordó el cambio de custodia a partir del mes de septiembre de 2021, lo que se ha puesto de manifiesto en esta alzada con los escritos presentados por las partes que han llegado a interesar, cada una de ellas, que se limite el contacto de los menores con el otro.

Se ha producido la situación también de incumplimiento del régimen de visitas establecido para este verano, así como del cambio de residencia acordado en la sentencia y que el padre había interesado, lo que ha dado lugar a sendos procedimientos de ejecución de sentencia, así como a la ampliación de los hechos que son objeto de diligencias penales por desobediencia frente a la madre.

Sobre esta base debe analizarse cuál es la decisión más acorde a los intereses de los menores. Para ello debemos analizar la prueba practicada en el procedimiento:

1.- El informe pericial elaborado por el equipo psicosocial.

En el informe se realiza una evaluación psicológica de los padres, respecto de quienes se señala que se encuentran dentro de los límites de la normalidad, tanto en la esfera emotivo-afectiva como en la de personalidad. La situación de los menores se describe también como buena, adaptada a su nueva residencia y con la preferencia de continuar de esta manera, esto es, seguir viviendo en DIRECCION001 con su madre y tener un régimen de visitas con su padre en Madrid, con el que indican que hablan por teléfono diariamente.

Cabe destacar que hasta ese momento, enero de 2021, ningún problema de relación se había manifestado ni observado de los hijos con su padre, lo que es importante reseñar al respecto de cómo se han desarrollado los acontecimientos con posterioridad.

2.- Los informes elaborados por el colegio en el que actualmente los menores cursan sus estudios en la localidad de DIRECCION001.

Como acontecimiento 125 del rollo de apelación aparece el informe escolar en relación con Benjamín, fechado el 3 de junio de 2020, en el que se refleja su buena adaptación al centro, así como las manifestaciones que ha realizado sobre su preferencia de continuar viviendo en DIRECCION001 y las dificultades en la relación con su padre, debido a su insistencia en que debería volver a Madrid, así como la sensación de agobio producida por la obligatoriedad de hablar con su padre a diario.

Como acontecimiento 127 figura el informe escolar elaborado en relación con la hija en fecha 3 de junio de 2020 en que se destaca la facilidad de adaptación al nuevo centro. Tan solo se refleja una situación de alteración y tristeza relacionadas con los traslados a pasar el fin de semana en Madrid, si bien se trata de momentos puntuales, pues enseguida vuelve a estar como siempre «alegre, participativa, trabajadora».

En el informe que se ha presentado en esta alzada, elaborado en fecha 14 de julio de 2021 se exponen las actuaciones llevadas a cabo en relación con Benjamín durante el curso 2019/2020. Se reflejan las manifestaciones del menor sobre su sentimiento de angustia y ansiedad cuando el padre los dejaba los lunes en el centro escolar en Madrid, en vez de llevarlos al aeropuerto, así como diversas quejas sobre a relación con el padre y sobre su insistencia en que debían regresar a Madrid.

3.- La hoja de notificación de riesgo y maltrato infantil desde el ámbito educativo, enviada en fecha 26 de abril de 2020 (acontecimiento 129 de este rollo).

En sus observaciones se hace constar la solicitud de cita con el orientador que realizó el menor y como, en el curso de la conversación, surgieron sus problemas familiares, la sentencia dictada que acuerda que la custodia se le otorga al padre, lo que suponía un traslado a Madrid a partir del 1 de septiembre y el miedo que ello le causa, dada la actitud agresiva que éste mantiene frente a él y su hermana, con gritos, amenazas y golpes encima de la mesa, así como que su padre ha llegado a pegarlos. Expresa también que su padre no se cuida de ellos, que los deja en su habitación con la play o con videojuegos.

Estas observaciones se reproducen en el informe firmado por el orientador del centro escolar de DIRECCION001 al que acuden los menores a que nos hemos referido más arriba.

4.- Las calificaciones obtenidas por los menores en el curso escolar 2020/21, aportadas por la parte apelada en el acto de la vista, que reflejan un muy buen rendimiento académico y que también ponen de manifiesto su actitud durante el curso escolar, que en ambos casos es muy positiva, de interés, trabajo y participación.

5.- El historial médico derivado de la atención recibida por la pediatra que ha atendido a los menores desde su llegada a la Isla. Es a partir del 29 de abril de 2021 cuando acuden de forma asidua explicando la situación familiar que viven los niños con motivo de la sentencia dictada en primera instancia y por la que deben trasladar su residencia a Madrid, la mala relación con el padre, sus temores, su nerviosismo, su ansiedad. Ningún rastro existe en el historial que refleje señales físicas de lo que pueda ser considerado como malos tratos.

6.- La exploración de los menores.

Han manifestado ambos con claridad su voluntad de permanecer en la Isla, en la que se encuentran a gusto y su deseo de limitar la relación con su padre, a quien atribuyen malos tratos, que la hija ha concretado en tirones de pelo y el hijo en agarrones fuertes e incluso en golpes. Han manifestado su miedo a la relación con el padre dado lo que han contado en el procedimiento.

Han señalado también su queja por el poco tiempo que su padre les dedicaba con motivo de las visitas en Madrid, donde permanecían la mayor parte del tiempo en casas de familiares.

7.- Las manifestaciones y actuaciones judiciales iniciadas como consecuencia del incumplimiento del régimen de vistas correspondiente al mes de agosto de 2021, así como sobre la falta de respuesta por parte de la madre a la solicitud del padre del traslado de los hijos a Madrid en el mes de septiembre, conforme se acordó en la sentencia dictada en primera instancia.

La valoración conjunta de la prueba nos lleva a considerar que, pese a que la actuación de la madre al trasladar a sus hijos a vivir a Mallorca sin acuerdo ni autorización y pese a la conflictiva situación que ello ha acarreado, lo más adecuado a los intereses de los menores es que la guarda y custodia la continúe ejerciendo la madre por las siguientes razones:

1.- Es la madre quien desde el momento del cese de la convivencia se ha ocupado del cuidado de sus hijos, sin perjuicio de la relación que se ha mantenido con el padre a través del régimen de visitas establecido. Su anterior situación, de falta de trabajo, determinó su mayor dedicación a los hijos. Su limitado horario laboral en la actualidad, dado que realiza un trabajo a media jornada, le permite también esa mayor atención a su cuidado, que ha desarrollado durante todo este tiempo.

En el informe psicosocial obrante en los autos se refleja la madre es una figura vinculante de apego adecuado para los menores y que el padre desea serlo, lo que indica una mayor vinculación con la madre.

El informe psicosocial ya refleja las dificultades que existían entre las partes para el establecimiento de las visitas y la preocupación de la madre sobre cómo puede afectar a los hijos el cumplimiento del régimen de visitas en Madrid.

En el curso del procedimiento, tras dictarse la sentencia de primera instancia, se han puesto de manifiesto estas dificultades en relación con el cumplimiento del régimen de visitas establecido, pues el padre no ha podido ver a sus hijos ni en el mes de julio, periodo que él afirma que habían acordado que disfrutaría, ni en el mes de agosto, mes que la madre reconoce que la estancia correspondía con el padre. De lo actuado se deriva la dificultad que resulta de la frontal oposición manifestada por los hijos para trasladarse con el padre aunque tampoco se aprecia que la actuación de la madre haya favorecido que se cumpliera en los términos establecidos lo determinado en la sentencia. Estos incumplimientos han dado lugar a la ampliación de las denuncias por desobediencia frente a la madre y a que la parte apelada solicitada la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad penal, dado que considera que lo que resulte de dichos procedimientos puede tener trascendencia para la valoración de las capacidades parentales de la Sra. Nicolasa.

El artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como requisito para la suspensión que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

No aprecia este tribunal que las diligencias penales que puedan seguirse derivadas del incumplimiento vayan a tener una influencia decisiva. En el informe psicosocial ya se habían analizado las capacidades parentales de la madre, sin que se aprecie ningún indicador de psicopatología que suponga un impedimento para sus tales funciones y esa conclusión no se estima que deba verse modificada por las actuaciones posteriores a la sentencia dictada en primera instancia, pues, con independencia de que no se ajustan a lo establecido, no existen elementos suficientes para apreciar una manipulación de los menores para expresar el rechazo hacia la figura paterna.

No se aprecia la necesidad de la suspensión del procedimiento, ni que la madre carezca de la capacidad adecuada para el ejercicio de la guarda.

2.- Los menores se encuentran perfectamente adaptados a la vida en DIRECCION001. Así se puso de manifiesto en el informe psicosocial elaborado en el procedimiento. Así se deriva también de los informes del colegio al que acuden y se manifiesta en los resultados obtenidos que muestran un rendimiento escolar excelente y una muy buena actitud y aprovechamiento.

3.- Los hijos han manifestado siempre su preferencia a permanecer con la madre, aunque ello haya supuesto un cambio de lugar de residencia, en el que se encuentran contentos y adaptados.

El derecho de los menores a ser oídos no lo equipara al derecho de decidir, de manera que la voluntad manifestada ante el juez no vincula ni condiciona la decisión que se adopte al respecto, siendo preponderante como criterio el mayor beneficio del menor, para lo que deben valorarse todos los elementos de prueba obrantes en el procedimiento sino que tiene que ser valorada en el conjunto de la actividad probatoria realizada, conjuntamente con la exploración, debiendo cerciorarse de que la voluntad manifestada por el menor haya sido correctamente formada.

Hay que tener en cuenta que la exploración del menor no es propiamente una prueba y tiene por objeto indagar sobre su interés, para su debida protección ( Sentencia del Tribunal Supremo 18/2018, de 15 de enero (ECLI:ES:TS:2018:41)), de forma que su interés no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas ( sentencia del Tribunal Supremo 578/2017, de 25 de octubre (ECLI:ES:TS:2017:3751)).

Ahora bien, en este caso los menores no sólo han expresado una preferencia, sino que a lo largo del tiempo transcurrido han explicado las dificultades en la relación con el padre, derivadas de la falta de atención que les presta, de su falta de interés por la vida que desarrollan en la Isla y su insistencia en la procedencia de que regresaran a Madrid. Todo ello dejando a un lado la situación que describen como maltrato y que será objeto de análisis más adelante. Tales manifestaciones, que no se reflejan en el informe psicosocial, sí que se derivan de la atención recibida en el centro escolar y de los informes que se han emitido.

Es por todo ello que se considera más adecuado al interés de los menores el otorgamiento de la guarda y custodia a la madre, quien podrá residir con ellos en la localidad de DIRECCION001, donde en la actualidad tiene fijada su residencia, manteniendo el ejercicio conjunto de la patria potestad.

Ese ejercicio conjunto tiene todas las implicaciones que ya se explican en la sentencia objeto de recurso:

« (...)deben comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los menores deban de conocer ambos padres. Deben de establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose aquellos a respetarlo y cumplirlo. Asimismo, ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base, se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo; se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; se impone igualmente por último la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los actos. Al compartir la patria potestad de los hijos comunes, los dos padres deben ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a los menores y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación, igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos de consuno como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite. Con independencia de lo expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse».

CUARTO.- El régimen de visitas.

El régimen de visitas es un derecho y un deber para el progenitor no custodio establecido con el fin de fomentar los vínculos de confianza entre éste y los hijos, y que para su configuración adecuada y acorde a las necesidades del menor en su correcta evolución debe responder a la protección del interés de éste, quien tiene derecho al contacto fluido con sus progenitores, como instrumento al servicio de su felicidad y de su desarrollo madurativo; razón por la cual el legislador prevé estándares exigentes para la decisión judicial en supuestos limitativos o suspensivos del régimen en cuestión.

El Tribunal Supremo, en sentencia 569/2016, de 28 de septiembre, (ECLI:ES:TS:2016:4281) ha declarado:

«El artículo 94 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 94 (23/11/2003) , que ha de ponerse en relación con el 160 del mismo Texto legal, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la separación de éste de sus padres cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño ( STS de 12 de febrero de 1992) o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SSTS 30 de abril de 1991, 19 de octubre de 1992, 22 de mayo y 21 de julio de 1993Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/07/1993 (rec. 3467/1990)Supuestos de suspensión o limitación del derecho de visitas.).

»Esta es una doctrina constante de la Sala, ya recordada por la sentencia de 21 de noviembre de 2005, Rc. 5030/2008. La sentencia 258/2011, de 25 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/04/2011 (rec. 646/2008)la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden publico. afirma que «la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses». Tal criterio se ha visto confirmado y reforzado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

»En la sentencia 90/2015, de 20 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/02/2015 (rec. 1320/2014)Protección del interés del menor a la hora decidir sobre el régimen de visitas y comunicaciones. , aunque el objeto del recurso fuese la relación entre nietos y abuelos, se recordaba la citada doctrina, afirmando que:

»'Tal interés, guía de la interpretación jurisprudencial deriva de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que «Los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos [...] Las relaciones familiares de conformidad con la Ley [...]'».

En la STS 126/2019, de 1 de marzo (ECLI:ES:TS:2019:653), en relación a la modificación de medidas se dice:

«2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filiio, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.

Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor».

En el recurso de apelación la parte apelante interesa la fijación de un régimen de visitas normalizado con el padre, de fines de semana alternos y mitad de las vacaciones.

Como consecuencia de la reforma introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, el artículo 94 del Código Civil establece que no procede el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor que esté incurso en un proceso por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, ni cuando se adviertan indicios fundados de violencia doméstica o de género.

Se trae a colación esta nueva regulación a raíz de las manifestaciones que hacen los hijos sobre los malos tratos que reciben del padre, que se concretarían en insultos, tirones de pelo e incluso golpes, lo que ha provocado esta situación de miedo y ansiedad que han manifestado en el centro escolar, ante la pediatra y en el momento de la exploración judicial.

Son esas manifestaciones las que han motivado que la parte apelante, por vía de medidas cautelares, solicitara que se eliminara la relación del padre con sus hijos y que, en el acto de la vista celebrada en esta alzada, se ha matizado solicitando el establecimiento de un régimen de visitas tutelado.

Entiende este tribunal que no existen elementos suficientes para poder apreciar que los hechos que relatan los menores se correspondan con una real situación de maltrato por parte del padre que deba llevar a restringir el régimen de visitas de los menores con su padre. Consideramos que esa actuación responde a la falta de aceptación de la decisión adoptada en primera instancia de cambio de guarda y custodia y de regreso a Madrid, así como a un temor derivado de su posicionamiento en favor de la madre en el procedimiento, pero no a una realidad.

La razón principal por la que se llega a esta conclusión es que hasta la fecha en que se dictó la sentencia en primera instancia ningún indicio existía de esos malos tratos. La madre ninguna duda mantenía sobre la corrección de la relación del padre con sus hijos, pues no se opuso a establecer un régimen de visitas y ninguna manifestación hicieron los menores sobre esa situación. Es muy relevante, en este sentido, el informe psicosocial elaborado en primera instancia. La entrevista con los menores se desarrolló en el mes de enero de 2021, después de las vacaciones de Navidad, en las cuales un periodo estuvieron con el padre. No se refleja en el informe, sin embargo, ninguna incidencia en la relación que tuvieron con su padre en ese periodo ni en ningún otro momento anterior. Se concluye que debe establecerse un régimen de visitas que implique no perder el vínculo de los menores scon el progenitor no custodio.

En los informes elaborados por el centro escolar al que acuden los menores en DIRECCION001 se recogen las manifestaciones que había realizado Benjamín sobre las dificultades en la relación con su padre, pero ninguna sobre una actuación inadecuada por su parte de la que se derive un posible maltrato. No es hasta el mes de abril de 2021, una vez recaída sentencia en primera instancia, cuando se hace referencia a este maltrato, del que, con anterioridad, no existía ningún indicio.

Es por ello por lo que considera este tribunal que debe acordarse un régimen de visitas normalizado, que favorezca la relación de los hijos con su padre, que permita la recuperación de una relación que se ha visto afectada por la situación derivada del cambio de residencia de la madre y también por la conflictividad que esa situación ha provocado. Es preciso recordar que el régimen de visitas se establece principalmente en beneficio de los hijos y que, por tanto, la actuación del padre en el cumplimiento de ese régimen debe ser la dirigida a la recuperación y fortalecimiento de la relación con sus hijos y a procurar un desarrollo adecuado a su edad. Es la positiva actuación del progenitor un elemento clave para que este régimen de visitas pueda cumplir con su finalidad y mantenerse en el tiempo. Es preciso recordar también que el adecuado cumplimiento de ese régimen que, de nuevo recordamos, se establece en beneficio de los hijos, debe ser favorecido por la madre, quien ostenta la guarda y custodia, y deberá actuar en todo momento en interés de sus hijos.

Se fijará el mismo régimen que se ha establecido en la sentencia de primera instancia pero, en este caso, en favor del padre, que es el progenitor no custodio, tal y como se reflejará en el fallo de esta resolución.

QUINTO.- Pensión de alimentos. Vivienda familiar.

En la sentencia de divorcio se fija una pensión de alimentos a cargo del padre y en beneficio de los menores de 500 euros para cada uno de los hijos. En el establecimiento de esa pensión se tuvieron en cuenta las capacidades económicas de los padres y las necesidades de los menores.

Con el cambio de residencia de los hijos a Mallorca se produce una alteración de esas circunstancias. Primero porque la madre ejerce una actividad profesional remunerada, por la que cobra una cantidad cercana a los 700 euros mensuales, frente a la anterior situación en la que carecía de empleo. Segundo porque los gastos del padre se verán incrementados para poder cumplir con el régimen de vistas que se establece a su favor, que determina su traslado periódico a la Isla para poder estar con ellos.

En la sentencia nº 18/2017, de 12 de enero, el Tribunal Supremo ha reconocido que debe tenerse en cuenta para valorar la capacidad económica del padre el hecho de que deba desplazarse a otra localidad para ejercer y cumplir con el derecho de visitas establecido.

Es en atención a estas circunstancias que se estima que la pensión que el padre debe abonar debe establecerse en la suma de 300 euros mensuales por hijo, en total 600 euros, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC o índice análogo que lo sustituya con efectos de día 1 de enero de cada año.

Los gastos de desplazamiento de los menores a Madrid para cumplir con el régimen de visitas establecido se harán al 50%, así como la contribución de los padres al abono de los gastos extraordinarios.

Dado que la madre ya no reside en Madrid, procede ratificar la decisión adoptada en la resolución de instancia de dejar sin efecto el uso atribuido en la sentencia de divorcio dictada en fecha 6 de febrero de 2017.

SEXTO.- Costas.

Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del presente recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Fallo

Esta Sala acuerda:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D.ª Nicolasa contra la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2021 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Palma en los autos del procedimiento.

Revocar la sentencia dictada en primera instancia y en su lugar:

Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Pio contra D.ª Nicolasa en relación con las medidas acordadas en la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2017 por la que se declaraba disuelto el matrimonio por divorcio y las medidas en relación con los hijos habidos en el matrimonio, que se modifican en el siguiente sentido:

1. Atribuir a la madre la guarda y custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio, que todavía son menores de edad y que quedan confiados a su cuidado compartiendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre ellos, con autorización de que la residencia se fije en la localidad de DIRECCION001.

2. Reconocer a favor del padre el derecho de visitar a los hijos y tenerlos en su compañía el cual se ejercerá en la siguiente forma:

Los fines de semana alternos desde la tarde del viernes al domingo por la tarde y se llevarían a cabo de la siguiente forma:

Un fin de semana viajarán los niños a Madrid y los recogerá el padre el viernes por la tarde en el aeropuerto de Palma y los llevará al aeropuerto el domingo por la tarde.

Otro fin de semana, se trasladará el padre a Mallorca, siendo la madre quien llevará a los menores al aeropuerto a recibirle los viernes por la tarde y quien los recogerá también en el aeropuerto los domingos por la tarde.

Todos los puentes escolares los disfrutará el padre con sus hijos en Madrid. Los periodos vacacionales seguirán siendo los establecidos en la sentencia de divorcio: mitad de Semana Santa, Navidad y verano, alternándose los progenitores, en su disfrute los años pares el padre y los años impares la madre en el primer periodo.

Los gastos de desplazamiento de los menores hasta Madrid cuando ello proceda se abonarán al 50 % entre ambos progenitores.

3. Declarar extinguido el uso y disfrute de la vivienda familiar establecido por la sentencia.

4. Fijar el importe de la pensión de alimentos que debe abonar el padre en beneficio de sus hijos en la suma de 600 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes y que ingresará en el número de cuenta que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, estando sujeta al incremento del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadísticas u Organismo que acaso lo sustituya con efectos de 1 de enero de cada año.

5.- Declarar que ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes.

No procede hacer imposición de las costas causadas en primera instancia ni en esta alzada.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.