Sentencia CIVIL Nº 431/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 200/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000200/2019
NIG: 3804841120180000391
Resolución:Sentencia 000431/2019
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000179/2018-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: Mº Fiscal
Apelado: Genoveva ; Abogado: Cristobal Corrales Rolo; Procurador: Ramses Antonio Quintero Fumero
Apelante: Carlos Alberto ; Abogado: Saul Hernandez Bolaños; Procurador: Karen Patricia Sanchez Gomez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por
la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º 179/2018,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º1 de DIRECCION000 de El Hierro, promovidos por D. Carlos

Alberto , representado por la Procuradora Dª Karen Patricia Sánchez Gómez , y asistido por el Letrado D. Saúl
Hernández Bolaños , contra Dª Genoveva , representada por el Procurador D. Ramsés Quintero Fumero, y
asistida por el Letrado D. Ciristóbal Corrales Rolo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Leopoldo Salvador Torres López del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 de El Hierro , dictó sentencia el 23 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. Karen Patricia Sánchez Gómez en nombre y representación de D. Carlos Alberto , contra Dña. Genoveva , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, manteniendo la sentencia de 13 de julio de 2013 en todos sus extremos.

CONDENO a D. Carlos Alberto al pago de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 23 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 del Hierro, conforme a la cual, desestimaba la demanda de modificación de medidas instada por la representación procesal de D. Carlos Alberto , mediante la cual interesaba, entre otros pronunciamientos, la adopción de una guarda y custodia compartida de las dos hijas menores de los litigantes, Paula , nacida el día NUM000 de 2008, y Purificacion , nacida el día NUM001 de 2010, se alza la citada representación procesal, alegando en esencia, error en la apreciación y aplicación de los artículos 90.3, 91 in fine del Código Civil y 775.1 de la LEC., en relación con los requisitos sobre la materia establecidos jurisprudencialmente e infracción de los artículos 92.6.9, 91 in fine CC y 299 LEC en relación con el artículo 2 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, ya que la la medida que se ha desestimado al no otorgar la guarda y custodia compartida va en contra del interés de las menores.



SEGUNDO.- El TS, sobre todo a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, se ha pronunciado reiteradamente en forma favorable a la adopción de esta medida, hasta el punto de haber declarado que ha de considerarse 'no un sistema excepcional sino normal por reputar es el que fomenta mas la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, y el sentimiento de pérdida, a la vez que estimula la cooperación de los padre en beneficio del menor'.

Esta Jurisprudencia ya existía cuando se dictó la anterior resolución que denegaba una guarda y custodia compartida.

Por su parte, la sentencia del TS de 16 de febrero de 2015 , reitera su doctrina absolutamente consolidada, favorable a la adopción de esta medida de guarda y custodia compartida, en base a los siguientes fundamentos: 'La interpretación del artículo 92, ,6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras.



TERCERO.-Ahora bien, ciertamente, la citada doctrina jurisprudencial favorable al régimen de custodia compartida, no es aplicable sin mas en todo caso y en forma automática, sino que está supeditada su adopción a que las concretas circunstancias personales y familiares de los progenitores pongan de manifiesto que ese régimen es, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente de los menores.

En todo caso, debe tenerse presente los antecedentes a esta resolución que no pueden ser obviados y así; a) Que en fecha 16 de diciembre de 2014, por esta misma Sala se dicta resolución confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de DIRECCION000 del Hierro, que atribuía la guarda y custodia de las dos hijas menores a la madre, frente a la pretensión del hoy recurrente de que se acordara una guarda y custodia compartida; b) Que en fecha 10 de noviembre de 2016, y también por esta misma Sección se confirma la resolución dictada en la instancia en fecha 3 de diciembre de 2015 respecto de la denegación de la guarda y custodia compartida solicitada por el recurrente; c) Que en fecha 1 de marzo de 2018, se dicta por esta misma Sección resolución desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Alberto , contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2017, que instaba de nuevo la guarda y custodia compartida de los dos hijas menores.

Por lo tanto habremos de partir de éste último fallo para la resolución del presente recurso.

Este tribunal comparte en su integridad los criterios señalados en la instancia en orden a las circunstancias que deben concurrir para la modificación de las medidas adoptadas en una proceso anterior y que corrobora el señalado reiteradamente por esta Audiencia Provincial que, a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del código civil viene declarando que para poder alterar las medidas fijadas por el Juez en la primitiva sentencia, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pronunciamientos, sino que es preciso demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de dictarse la resolución anterior.

Examinada la cuestión litigiosa a la luz de lo expuesto, este Tribunal, tras ejercer la función revisora que le es propia, comparte la decisión del juzgador de instancia.

Solo han transcurrido tres meses desde que se dictó nuestra última resolución -marzo del 2018-, hasta que se interpone de nuevo la demanda de modificación -junio del 2018- por lo que el transcurso de dicho tiempo no es propicio, en términos de razonabilidad, a salvo el acaecimiento de acontecimientos excepcionales, a alteraciones sustanciales de circunstancias en los términos ya expuestos, por lo que la ausencia de elementos de juicio que permitan entender que se ha producido una alteración de las bases de enjuiciamiento, máxime cuando el padre mantiene un régimen de visitas amplio y mucho más flexible y no acreditando que un cambio del sistema de custodia en este caso beneficie el interés de las menores, es por lo que debemos confirmar la sentencia dictada en la instancia.

Por último hemos de señalar que de la doctrina jurisprudencial recaida en la materia se deduce que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores. Tampoco puede prosperar, como dice la STS de fecha 24 de mayo de 2016, el recurso que intente la adopción de las medidas que sean más interesantes para los progenitores, dado que no prima el interés del padre/madre sino el de sus hijos, por lo que habrá de procurarse que la relación de éstos con sus progenitores se mantenga y progrese, su sustento económico se garantice, su estabilidad y desarrollo emocional se potencie y el derecho a una vivienda digna se ampare.



CUARTO.- No se hará declaración expresa en materia de costas procesales puesto que el art. 398 de la L.EC y su concordante art 394 de la LEC, no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por la procuradora de los Tribunales Dª Karen Patricia Sánchez Gómez, en nombre y representación de D. Carlos Alberto , contra la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 del Hierro, en los autos de Modificación de Medidas núm. 179/2018, y en su consecuencia, se confirma íntegramente la citada resolución, sin expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Paloma Fernández Reguera en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.