Sentencia CIVIL Nº 430/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 649/2018 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº649/18 - AUTOS Nº 962/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 GRANADA
ASUNTO: J.ORDINARIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 430/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSE REQUENA PAREDES MAGISTRADOSD.RAMÓN RUIZ JIMÉNEZD. JOSÉ
MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 649/18 - los autos de J.ORDINARIO nº 962/17 del Juzgado de Primera
Instancia Nº 9 de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de Luis Alberto , contra Adriana .

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 17 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que estimando la demanda formulada por D. Luis Alberto contra D.ª Adriana debo declarar y declaro la extinción de la situación de proindiviso sobre la finca vivienda sita en DIRECCION000 en CALLE000 nº NUM000 , finca inscrita nº NUM001 , folio NUM002 , Libro NUM003 del Registro de la Propiedad nº 5 de Granada descrita en el hecho segundo de la demanda acordando la venta del inmueble en pública subasta con intervención de las partes y admisión de licitadores extraños procediéndose al reparto del producto obtenido de la venta de las mismas entre los litigantes en proporción a sus respectivas cuotas, todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Adriana , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que por la parte demandada se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda, en ejercicio de la acción de extinción del condominio de ambos litigantes sobre la vivienda descrita en el hecho segundo de la demanda, mediante la cual se acuerda, por su indivisibilidad, la venta del bien en pública subasta. Considera la apelante que la sentencia no entra a conocer sobre el motivo de su oposición, basado en la sujeción del uso de la vivienda a su favor acordado como medida definitiva en la sentencia de divorcio de 10 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada, aprobatoria de convenio regulador (doc. º 2 de la demanda) suscrito por ambos cónyuges, y copropietarios, por el que se acordaba dicha atribución a la esposa bajo cuya guarda y custodia quedaba la hija menor de edad, nacida el NUM004 de 2006. Considera dicha apelante que tal resolución impide la extinción del condominio, en tanto esté vigente el uso a ella atribuido sobre la vivienda familiar o que, subsidiariamente, como así solicitaba en su contestación a la demanda, para caso de acordarse la venta en pública subasta, se debe hacer declaración de indemnidad del repetido uso hasta su extinción.

Así pues, y a la vista del planteamiento de la presente alzada, contrariamente al proceder de la Juzgadora de instancia, la Sala no puede pasar por alto la circunstancia indiscutida de la convivencia en la vivienda litigiosa de la copropietaria demandada con la hija, aún menor de edad, nacida del matrimonio que en su día formaron ambos litigantes. Lo cual reviste especial relevancia en materia de prolongación del uso de la misma, en tanto subsista la ocupación durante la minoría de edad, por más que en el convenio regulador se anticipara su extinción a la venta de la vivienda, según condiciones que se expresan, no en las medidas definitivas de dicho convenio, sino en los pactos sobre la liquidación de la sociedad de gananciales; y por más que así fuera aprobado posteriormente en sentencia de divorcio. Efectivamente, como tiene dicho esta Sala en sentencias como la de 9 de marzo de 2018, para caso análogo al que aquí nos trae, 'la literalidad de los pronunciamientos de las resoluciones judiciales firmes, no impide a los tribunales la interpretación de su contenido conforme a su fundamentación o, como en el presente caso ocurre, conforme a lo que resulta ajustado a principios de carácter indisponible y sometidos, en todo caso, y a través de cualquier procedimiento, a la tutela de oficio de los tribunales. Como lo es el principio del 'favor filii', que impide considerar, para el caso concreto que aquí nos ocupa, que el uso de la vivienda familiar concedido a favor del progenitor ejerciente, junto con el actor, de la custodia compartida para que la habite junto con sus hijas en los períodos en que les corresponda estar en su compañía, pueda tenerse por extinguido por el ejercicio de la acción de división de la cosa común, antes de que ambas hijas alcancen la mayoría de edad. Siendo entonces tan solo, y cuando la menor de las hijas alcance la mayoría de edad, cuando procederá tener por eficaz el pronunciamiento extintivo del uso vinculado al ejercicio de la acción de división de la cosa común; una vez que, como resulta de la sentencia del T. Supremo de 5 de septiembre de 2011, la mayoría de edad llama a los tribunales a la fijación de un plazo para el desalojo que, conforme al pronunciamiento de la sentencia de medidas paterno-filiales dictada en el presente caso, habrá de tenerse por cumplido con el ejercicio de la acción de extinción del proindiviso para la que, en el presente momento, no obstante y por lo expuesto, carece el actor de legitimación activa'.

Todo ello, y como se recoge en la misma sentencia citada de esta Sala, porque, '...por más que el pronunciamiento firme, según la sentencia de apelación dictada en procedimiento de familia, supedite la extinción del uso a la solicitud por alguna de las partes de la división de la cosa común, es lo cierto que, como recoge a sentencia aquí apelada, tal disposición viene en todo caso supeditada por el art. 96.4 del CC al consentimiento del cónyuge no titular (en el presente caso el no titular de la mitad indivisa correspondiente al actor solicitante de la división) o, en su caso, a la correspondiente autorización judicial. Disposición que, atendiendo a un criterio de interpretación finalista, obedece a la preservación del interés del cónyuge o, en el presente caso, integrante de la unión de hecho favorecido por la medida, en el mantenimiento del uso en que consiste el pronunciamiento dictado en procedimiento de familia, de tal forma que su extinción no quede al arbitrio de la voluntad del no favorecido, ya mediante la disposición de la vivienda a título oneroso, en el caso del pleno dominio a su favor; ya mediante la solicitud de liquidación, en el caso de que la vivienda se integre en el régimen de gananciales que hubiera regido el matrimonio; o ya mediante el ejercicio de la acción de división de la cosa común, en el caso, como el presente, de la titularidad en proindiviso a favor de ambas partes.

Conforme a la sentencia del T. Supremo de 14 de enero de 2010 afirme 'el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)' . Es decir, que el consentimiento del beneficiario del uso, no titular del pleno dominio de la vivienda, opera como 'conditio iruis' para la validez de cualquier acto de disposición sobre la vivienda. Lo que, en caso de vincular dicho uso a hijos de menores de edad requerirá, además, la autorización judicial del acuerdo dispositivo, aún cuando se trate del ejercicio compartido de la custodia por ambos progenitores. Pues, como proclaman las sentencias del T. Supremo de 11 de febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013, 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses (...) Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE '. En este mismo sentido, conforme así consideró esta misma Sala en auto de 28 de julio de 2010 , '... de lo que no cabe la menor duda es que las medidas atinentes a los menores, pueden ser objeto de modificación, pues así se desprende de las facultades que se le confieren al Juez para adoptar, incluso de oficio, cualquier medida que considere oportuna para evitar perjuicios a los menores ( artículo 158.4 º y 159 del citado código ), lo que puede adoptarse en el proceso especial previsto en el artículo 746.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil o como simple medida cautelar a las que se refiere el artículo 770 regla 6ª de la misma ley , en el marco del proceso de ejecución en los términos que prevé el art. 776.3ª, o finalmente, en cualquier proceso civil o penal o incluso en procedimiento de jurisdicción voluntaria, como expresamente señala el citado artículo 158 del código sustantivo'.

En consecuencia, por tratarse en todo caso de materia indisponible y sujeta a la tutela de oficio de los tribunales, atendida la identidad de supuestos resueltos por la sentencia de esta Sala parcialmente transcrita y la presente y en aplicación del art. 96.4 del CC, consideramos que carece de legitimación el copropietario, y progenitor, actor para instar la extinción del condominio hasta la mayoría de edad de la hija menor; como único momento extintivo al que debe considerarse vinculado el acuerdo de cesión del uso de la vivienda familiar, contenido en convenio regulador aprobado por posterior sentencia de divorcio, salvo que, justificadamente y por vía de modificación de medidas, contenciosa o de mutuo acuerdo, se llegara a producir la desafección de la misma como vivienda familiar. Momento, cualquiera de ellos, en el que, teniéndose por extinguido el derecho de uso concedido, podrá reconocerse plenamente aplicable en toda su extensión lo acordado por los progenitores en convenio regulador respecto de la venta de la vivienda familiar, incluido en el apartado de liquidación de la sociedad ganancial de la que forma parte la vivienda concernida. Pues es evidente que si resulta ineficaz, por contrario al interés 'favor filii' en los términos del art. 96.1 del CC, el acuerdo que, aún aprobándose por sentencia de divorcio, vincula la extinción del uso de la vivienda familiar, de titularidad indivisa de ambos progenitores, a la venta de la misma antes de que la hija común, bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre, alcance la mayoría de edad; igualmente resultará ineficaz el consentimiento prestado para dicha venta si, como se pretende por el actor, el mismo resulta consustancial al desalojo de la vivienda por parte de la hija durante su minoría de edad.

Por todo ello, y con estimación del recurso de apelación, procede la desestimación de la demanda.



SEGUNDO: Que, de conformidad con el art. 394 de la LEC, no obstante la desestimación de la demanda, que resulta de la presente alzada y por considerarse concurrentes serias dudas de hecho, derivadas de la ineficacia del contenido del convenio regulador, pese a su aprobación judicial, en lo que respecta a la limitación temporal del uso de la vivienda familiar a favor de la esposa ejerciente de la guarda y custodia sobre la hija menor de edad, por su sujeción al acuerdo de venta anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, procede no hacer declaración con relación a las costas de primera instancia.

Sin que, y de conformidad con el art. 398 del mismo cuerpo legal, proceda hacer declaración en cuanto a las causadas en la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Adriana , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2018, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; y, en su lugar, desestimando la demanda presentada en su contra por D. Luis Alberto , debemos absolver y absolvemos a aquélla de la pretensiones deducidas por citado actor. Todo ello, sin declaración con relación a las costas en ambas instancias.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 430/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA