Sentencia Civil Nº 430/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 410/2011 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00430/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 410/2011

Asunto: MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS 581/10

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 5 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ

Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 430

En Pontevedra a veintisiete de julio de 2011.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Modificación de Medidas Definitivas 581/10, procedentes del Juzgado, a los que ha correspondido el Rollo núm. 410/2011, en los que aparece como parte apelante-demandante: Dª. Violeta representado por el procurador D. FRANCISCA-MARIA RODRIGUEZ AMBROSIO y asistido por el Letrado D. ELVIRA COUSO SUAREZ, y como parte apelante-demandado: D. Clemente , representado por el Procurador D. Clemente , y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER GAMERO ESQUIVEL, y el MINISTERIO FISCAL sobre MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm 5 de Pontevedra, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª. Violeta contra D. Clemente, e igualmente de forma parcial la reconvención formulada por éste contra aquella, debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 24 de febrero de 2010 en autos 65/10 en el sentido de modificar el régimen de visitas establecido en aquella en lo que difiera del que queda fijado en el fundamento 4º, y además, se atribuye la facultad de decidir la residencia o domicilio de los menores, Jose Francisco y Vanesa , e igualmente la elección del Colegio al que deban acudir, a la madre, Dª Violeta, sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de procesal de ambas se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 13 de julio de 2011 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la Sentencia de primera instancia que estimó parcialmente las pretensiones de las partes en litigio, -formuladas a través de demanda y de reconvención-, confirmando así la decisión adoptada en la Sentencia de divorcio, relativa a la atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores y modificando parcialmente el régimen de ejercicio de las visitas por parte del progenitor no custodio.

El nuevo régimen, adoptado a tenor de las circunstancias acreditadas en el litigio, -de forma esencial se ha tenido en consideración el cambio de domicilio de la madre-, se establece en el fallo de la Sentencia por remisión a lo establecido en su fundamento jurídico cuarto, que conviene reproducir en la medida en que constituye el presupuesto para la correcta delimitación del objeto del litigio en esta alzada:

"En cuanto a las visitas , atendiendo a la distancia y la edad de los hijos, se establecen los fines de semana alternos desde la salida del Colegio el viernes, donde serán recogidos por el padre o persona que designe, hasta el domingo a las 20.00 horas en que la madre o persona que designe recogerá a los menores en el domicilio de los abuelos paternos, lugar donde se desarrollará la estancia , continuando vigentes los argumentos valorados en medidas relativos a la distancia, la edad de los hijos y la disponibilidad familiar del padre en esa ciudad, reafirmados por el desarrollo hasta ahora producido sin incidencias y por el contrario de forma inmediatamente posteriores o anteriores o "puentes" en que no le corresponda por la alternancia al padre, tendrá preferencia el mismo para optar por dicho fin de semana comunicándolo con la debida antelación a la madre (de siete días mínimo), siendo entonces el horario de recogida y entrega el mismo pero desde el ultimo día lectivo al anterior a reanudar las clases.

Cuando los menores alcancen cinco años (la menor de ellos) , las estancias de fin de semana podrán realizarse fuera de Madrid desplazando el padre a los menores a su lugar de residencia de igual modo que en las estancias.

Se suprimen las visitas ínter semanales por la distancia, algo en lo que el padre esta de acuerdo si bien pretende su régimen de visitas a favor de los abuelos que no ha resultado justificado ni mínimamente en el proceso.

En vacaciones de Navidad se distribuirán en dos periodos, el primero desde el primer día de vacaciones a la salida del Colegio hasta el 30, y el segundo desde el 30 hasta el día anterior a la reanudación de las clases, con el mismo sistema de alternancia en la elección y antelación de la comunicación con siete días, y el horario de finalización de las clases y 20.00 horas. Si en el día de Reyes, el progenitor al que no le corresponda la estancia ese día puede acudir donde se encuentren , lo comunicará con antelación (mínima de tres días) y podrá disfrutar de la compañía de sus hijos desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas, recogiéndolos y entregándolos en el domicilio donde se encuentre en su caso.

Los progenitores facilitarán la comunicación de los hijos con el progenitor con el que no se encuentren en cada momento respetando siempre la voluntad y el mayor interés de los mismos, sin que se establezca uno obstante un horario de contacto telefónico concreto ni un medio telemático concreto por entender que no aleja de la normalidad deseable en toda relación paterno-filial.

En vacaciones escolares de Semana Santa los menores estarán con su padre durante todo el periodo pudiendo desplazarse con ellos fuera de Madrid o con su madre de forma alterna cada anualidad, comenzando la alternancia el padre, comprendiendo el periodo desde la finalización de las clases al día anterior a reanudarlas con el mismo régimen de entrega y recogida ya expuesto.

En vacaciones de verano se comprenden como tales los meses de julio y agosto y se dividen por mitad , sin bien a disfrutar en periodos quincenales en ambos meses, eligiendo con la antelación de un mes comunicada al otro progenitor, en alternancia anual de años pares el padre y de impares la madre.

Los días de cumpleaños de los menores los disfrutarán con el progenitor con quien corresponda en cada ocasión , si el progenitor que no los tenga en su compañía estuviera en disposición de acudir dónde estén lo comunicará con antelación (mínima de tres días) y pdrá disfrutar de su compañía desde las 18.00 hasta las 20.00 horas.

Se rechazan así las pretensiones del padre y de la madre que sean distintas de las que se dejan expuestas, y en concreto la principal del padre para los fines de semana alternos pretendiendo que no sea él sino los hijos los que se desplacen a su ciudad de residencia debiendo traerlos personalmente o enviarlos la madre con acompañante cualificado a su costa, porque ya no sólo pretende así trasladar los gastos a la madre sino también la incomodidad e inestabilidad que se pretende evitar en los periodos lectivos a los menores. Y eso sin contar ya el horario que el mismo pretendía y que ya supondría que los menores tuvieran incluso también que perder clase, y no merece pues mayor comentario para su rechazo.

Las otras pretensiones se reconducen a reducir gastos e incomodidades , como cuando se alega que no se dispone de vehículo para recoger a los niños en Madrid a la salida del Colegio, y no se entiende merezcan acogida, salvo acuerdo de los progenitores como en todos los supuestos previstos , y a salvo la cuestión del coste de los desplazamientos del padre a recoger a los niños desde esta ciudad a Madrid y entregarlos de nuevo cuando los haya desplazado y los mismos del padre para las estancias con ellos en Madrid. En este aspecto, el padre pretende que sean asumidos en exclusiva por la madre los fines de semana , y al 50% en las vacaciones, mientras que la madre asumía en su demanda la mitad en los supuestos de las estancias, y en el acto de juicio niega toda contribución. El padre también insta subsidiariamente, que se le reduzca la pensión de alimentos establecida a consecuencia de los mayores gastos que le ocasionan los traslados. Al respecto, no se entiende que deba reducirse la pensión alimenticia fijada y ya cercana al mínimo vital para cada uno de los hijos menores, atendiendo tanto al desconocimiento exacto de la capacidad económica del padre lo que sólo a él incumbía, como a la ventaja acreditada de reducirse los mayores gastos en los que se insiste a los de desplazamiento por contar como se ha dicho el padre con domicilio familiar en Madrid, en casa de de los abuelos paternos para los que se instaban además visitas intersemanales, y a la manifestación del padre en acto de juicio cuantificando gastos de desplazamiento en su propio vehículo que no se entienden excesivos ni sustanciales. Así pues , atendiendo parcialmente las pretensiones del padre se entiende que , sólo en el caso de las estancias, y como compensación a la nueva situación, pero insistiendo en lo exiguo de la pensión de alimentos y los mayores gastos acreditados que ya soporta en exclusiva la madre, deberán los progenitores responsabilizarse y sufragar los gastos de uno de los desplazamientos de los hijos menores desde su residencia hasta Pontevedra o desde esta ciudad hasta Madrid , tal y como lo instaba la demanda y se acordó en medidas provisionales , debiendo comunicarse los progenitores esta asunción con la misma antelación que la elección en las alternancias."

La Sala no considera necesario resumir en este lugar los argumentos de los extensos escritos de interposición del recurso de apelación de ambas partes. Bastará con dar respuesta motivada a las cuestiones planteadas. Sí resulta pertinente advertir de la constatación inicial , -tanto más sorprendente cuanto que los protagonistas del litigio actúan profesionalmente ante los Juzgados y tribunales-, de que , desde el inicio mismo del proceso, las alegaciones de las partes no han respetado las exigencias y las formalidades del foro, deslizando expresiones y comentarios por completo ajenos a las reglas de la buena fe procesal, convirtiendo a los órganos de la jurisdicción en espectadores de una disputa entre los esposos que enturbia el análisis en Derecho de las cuestiones controvertidas.

SEGUNDO .- Consideración inicial.

Como con reiteración viene sosteniendo este órgano de apelación, resulta preciso anticipar que el criterio que inspirará la presente Resolución será el del favor filii , consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española, y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 . En palabras de la Sentencia de esta misma Sala de 29 de abril de 2009 (rollo de sala 208/09 ): " Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del Derecho , viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 92, 93 , 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.C .) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares , constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (Art. 39.2 C.E. ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (Art. 154.2 C.C .), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (Art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3. y 156.2 C.C .) y recabar el dictamen de especialistas (Art. 92. 5 ) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor, donde se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el Art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo , el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su Art. 9 , en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño ."

Por tanto , no se atenderá ni al capricho de cada progenitor ni a su particular visión del litigio. Los intereses de los menores se intentarán proteger de forma objetiva, en sí mismos considerados y en el actual Estado de las circunstancias que se han puesto de manifiesto en el proceso a través de los medios de prueba válidamente admitidos y practicados. Afirmación especialmente necesaria dados los términos, -vuelve a insistirse-, en los que se ha desarrollado el debate durante la primera instancia y en grado de apelación.

TERCERO.- Titularidad de la guarda y custodia. Funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad .

La primera cuestión que ha de quedar resuelta para avanzar en la fijación del régimen de ejercicio del Derecho-deber de visitas es la de la determinación del progenitor a quien se atribuye la guarda y custodia de los tres hijos menores , asumido que la titularidad de la patria potestad se mantiene conjunta.

Sobre la base del convenio alcanzado por los esposos, homologado por la Sentencia de divorcio, aquella función ha venido siendo desempeñada por la madre.

La tesis del reconviniente se fundamenta, de inicio, en privar de validez al convenio regulador con imputaciones indirectas de dolo o error, por entender que, en el momento de ser suscrito, la madre actuaba con la reserva mental de cambiar el domicilio de los menores a otra ciudad , lo que privaría al acuerdo de su base negocial, pues fue fruto de una voluntad viciada. A dicha cuestión ha dado cumplida respuesta la Sentencia de primer grado. La Sala no aprecia tal situación de hecho ni acepta que pueda imputarse a la madre una actuación dolosa o un intento de amparar sus pretensiones por la vía de hecho. El cambio de residencia viene motivado por razones laborales y por el motivo de contraer la madre un nuevo matrimonio en la localidad de Madrid. Tal hecho supone, por sí mismo , un cambio relevante de circunstancias que determina la exigencia de modificar las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio, pero no permite imputar a un progenitor el intento malicioso de sustraer a los hijos de la relación con su padre consolidando de forma irreversible una vía de hecho.

Junto a ello se sitúa la constatación de que la relación de los hijos con la madre no sólo no resulta perturbadora para su desarrollo integral , sino que supone un claro beneficio, en la medida en que los hijos cuentan con un hogar estable que permite la satisfacción de todas sus necesidades de formación. El cambio de tal Estado de cosas, con la atribución al padre de las funciones de guarda y custodia, exigiría partir de la situación contraria y de la constatación de que la estancia con la madre y con la nueva familia formada por ésta fuera perjudicial para sus intereses, hecho que no consta en modo alguno. La prueba aportada al proceso resulta abrumadora sobre tal extremo sin que , por el contrario, exista ningún elemento probatorio que permita justificar el cambio de la titularidad de la potestad de guarda. Claro está que no se afirma con ello que el progenitor no custodio no pueda asumir aquella función. Los esfuerzos del recurrente para combatir argumentos accesorios de la Sentencia que reforzaron aquella conclusión resultan baldíos. Que existan problemas o disfunciones en el ejercicio de las visitas no desmiente la conclusión que se obtiene del resto de pruebas (documentos y testigos) que convencen sobre el Estado de los menores y su adaptación al entorno en el que habitan.

En punto a la atribución del "Derecho a decidir" el lugar de residencia de los menores y el centro donde deban cursar estudios, la Sentencia de primer grado de forma acertada integra dichas facultades dentro de las que configuran el núcleo del contenido del concepto comunitario de " responsabilidad parental " (cfr. art. 2 del reglamento 2201/2003 ). El párrafo último del art. 156 del Código Civil permite atribuir funciones concretas inherentes a la patria potestad a uno solo de los progenitores pese a que la titularidad se ejerza conjuntamente. La medida resulta justificada en casos de desacuerdos profundos o reiterados, como medio de asegurar la primacía del interés de los hijos. Que tal situación es la que sirve de base a la decisión adoptada en primera instancia resulta indiscutible. Una vez más la Sala no tiene nada que añadir a las extensas consideraciones contenidas en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia, realizadas con carácter de obiter dicta. Sin embargo, en la función de revisión que nos compete debemos matizar los razonamientos y la conclusión sobre la conveniencia, -como situación más ajustada a las circunstancias de hecho acreditadas en el litigio- , de que la facultad de determinar la residencia de los menores venga atribuida a la madre, así como la determinación del centro escolar donde los niños deban cursar estudios.

Es cierto que en el momento actual de las cosas sería ilusorio remitir, -como las propias partes parecen asumir-, al convenio o al responsable ejercicio de la patria potestad por los progenitores. La controversia sobre la clase de centro elegido por la madre para que cursen estudios los niños, -debe precisarse , no obstante, que los argumentos vertidos por el recurrente para convencer sobre la inadecuación del centro escolar elegido no han resultado acreditados en forma alguna en el proceso; la inidoneidad de la documentación aportada a tal fin resulta clamorosa-, no justifican que la facultad de elección del centro venga atribuida al padre, lo que provocaría añadidas tensiones y seguras disfunciones en su ejercicio, claramente perjudiciales para el interés de los niños.

En este Estado de cosas, la Sala considera que deben modificarse las conclusiones de la Sentencia de primer grado, de forma que no se atribuya en exclusiva a ninguno de los progenitores ni la facultad de decidir de forma unilateral la residencia de los niños, ni el centro académico donde deben cursar estudios. El ejercicio responsable de la patria potestad demanda una actuación conjunta de los padres y, en caso de discrepancia , habrá de decidir la autoridad judicial, en la forma que previene el art. 156, sin perjuicio de que, si los desacuerdos persisten y se tome convicción sobre la existencia de un perjuicio real para los menores , pueda proveerse en la forma que el precepto autoriza.

Durante esta segunda instancia se ha puesto de manifiesto un hecho que refuerza la corrección de la decisión que acaba de anunciarse. La madre puso de manifiesto que, por razones económicas y de otra índole, los menores habían dejado de asistir al colegio Highlands, -centro objeto de acerbas críticas por el apelante- , para pasar a cursar estudios en un colegio concertado que no aparenta suponer un perjuicio de ninguna clase para la formación de los niños. No se aprecia en este proceder un intento de la madre de perjudicar ni los intereses del otro progenitor ni tampoco de los menores. Tampoco cabe argumentar que se está en presencia de constantes cambios de centro motivados por el capricho. Las características del nuevo centro y la proximidad al domicilio de los menores, -se insiste-, aparentan resultar beneficiosas para los hijos, de suerte que pese a que la decisión no haya sido adoptada de consuno, -situación imposible en el Estado actual de las circunstancias-, la Sala se ve en la necesidad de convalidarla precisamente para evitar situaciones como la que el padre denuncia en su escrito de alegaciones. Carecería de sentido que se dejara sin efecto esa decisión, que se forzara a los padres a lograr un acuerdo sobre el centro escolar al que los niños habrían de asistir el próximo año académico, -inviable dada la actitud de los litigantes- , y fuera el juez de primer grado el que tuviera que adoptar una decisión imposible de alcanzar temporáneamente.

Por tanto, ni la facultad de elegir el lugar de residencia de los menores ni el centro escolar donde deban cursar estudios se atribuyen en exclusiva a uno de los progenitores. Evidentemente, durante los períodos vacacionales o durante las visitas, el progenitor no custodio podrá trasladar a los menores a otra localidad, restituyéndolos a su domicilio en la forma establecida en la Sentencia.

CUARTO .- Ejercicio del Derecho-deber de visitas.

Esta cuestión ha centrado de forma esencial el objeto del proceso. Las posiciones de cada litigante , lógicamente, parten de la decisión inicial de la atribución de la facultad de guarda. Ya ha quedado dicho cómo la Sala considera beneficioso para los niños no alterar la situación existente.

Para la Resolución de la cuestión convine partir de una consideración inicial, ya formulada por esta Sala en anteriores ocasiones. El régimen de visitas y las condiciones de ejercicio fijados judicialmente presentan un carácter subsidiario, operando en defecto de acuerdo entre los progenitores si resulta más beneficioso para los niños; resulta evidente que serán los padres los que tengan que tener en cuenta prioritariamente el interés de aquéllos para solventar las dificultades o las incidencias, que la experiencia enseña que pueden ser múltiples , en el desarrollo de las visitas por el progenitor no custodio. El casuismo excesivo en la Resolución judicial en ocasiones conlleva más inconvenientes que ventajas, como es de toda evidencia. Los argumentos expuestos en los escritos de recurso y apelación, -con alusión a múltiples incidencias en el desarrollo de las visitas-, ilustran suficientemente esta afirmación.

La residencia de los menores en compañía del progenitor custodio en la ciudad de Madrid y el domicilio del padre en Pontevedra justifican, como ha quedado dicho, la modificación del régimen establecido en la sentencia de divorcio.

La distancia entre las dos localidades hace impracticable el régimen de visitas intersemanales. La atribución al padre del ejercicio de las visitas los fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las 20:00 horas del domingo resulta ponderada y ajustada a las circunstancias. La pretensión del padre apelante relativa a que sean los niños los que viajen a Pontevedra o a que tales desplazamientos tengan lugar de forma alterna , dada la edad de los menores, no puede considerarse beneficiosa para éstos en el estado actual de las cosas.

La Sentencia ha tomado en consideración el hecho de que los abuelos paternos tienen domicilio en Madrid, previendo que sea la madre la que recoja a los menores en dicho domicilio, lo que resulta también puesto en razón, de forma que la Sala nada tiene que añadir. Tampoco a la previsión de que , dada la edad de la hija menor, las visitas se desarrollen en la capital, sin desplazamiento de los niños. Se cuestiona en los recursos la fijación de la edad de cinco años como límite a partir del cual podrán los niños viajar al domicilio del progenitor no custodio. La Sala juzga también razonable dicha previsión , sin perjuicio de que, por las razones que fueren, pueda instarse la correspondiente modificación de resultar en su momento tal medida inadecuada para el interés de los menores.

Por el contrario, dada la situación de enfrentamiento entre los progenitores , se considera disfuncional la atribución al padre del ejercicio de las visitas cuantas veces exista un puente, pues ello supondría una alteración continua de la alternancia en el desarrollo de las visitas semanales, con el riesgo evidente de nuevos conflictos que alteren la necesaria estabilidad que la situación de los hijos demanda. Por tal motivo , cuantas veces exista un puente que alargue el

fin de semana, corresponderá tener en su compañía a los hijos al progenitor que corresponda según la alternancia de fines de semana inicialmente prevista. No puede aceptarse como fundamento de la medida el "compensar" al no custodio por la situación surgida por el cambio de domicilio. El argumento yerra en cuanto a la identificación del interés de protección relevante.

En punto a las visitas en vacaciones de Navidad y de Semana Santa , la división en dos períodos de las primeras en la forma en que se lleva a cabo en la resolución combatida resulta igualmente adecuada a las circunstancias concurrentes, así como el disfrute continuado de las de Semana Santa. Sin embargo, por los mismos motivos que acaban de exponerse, resulta perturbadora la previsión de que la festividad de la Epifanía la pasen los menores en compañía del progenitor "al que no corresponda la estancia". Por el contrario, resultará más beneficioso para los hijos la alternancia en el disfrute de todas las festividades con cada uno de los padres, con arreglo a los criterios generales de distribución, evitándose así previsibles situaciones de conflicto.

El ejercicio de las visitas durante las vacaciones escolares exige la matización, apuntada en el recurso formulado por el padre, de que tal período comprende no sólo los meses de julio y agosto , -como aprecia al Sentencia- , sino la totalidad de las vacaciones escolares. Este ha de ser el período de referencia. Su división por mitad resulta equitativa y ajustada a las circunstancias de los niños, por lo que se rechaza la atribución en períodos quincenales por considerarse perturbadora para los niños. De este modo, un período será el comprendido desde el día en que se inicien las vacaciones escolares estivales hasta el día 31 de julio, y el segundo desde el día 1 de agosto hasta el día de inicio del nuevo curso académico en la localidad donde los menores cursan estudios.

Idéntico razonamiento al previsto para el día de Reyes debe hacerse con respecto a la previsión de que el día del cumpleaños de los niños el progenitor al que no corresponda tenerlos en su compañía pueda estar con el menor durante dos horas. La regla carece de sentido. Por de pronto , no resulta razonable que se establezca una visita aislada del niño que cumpla años con el padre o la madre al margen del resto de hermanos y , en el Estado de cosas existente , es seguro que se introducirá un factor perturbador tanto más grave en un día tan señalado para la vida de los menores.

En cuanto a los gastos del ejercicio del Derecho-deber de visitas, la Sala parte de la confirmación del criterio de la juez de primer grado en el sentido de que tal contribución ha de dejar intacta la obligación de prestar alimentos , en la medida en que, como es de evidencia, responde a criterios de otra naturaleza.

La Sentencia de primera instancia, en un confuso pronunciamiento, determinó que " deberán los progenitores responsabilizarse y sufragar los gastos de los desplazamientos de los hijos menores desde su residencia hasta Pontevedra o desde esta ciudad hasta Madrid , tal como lo instaba la demanda y se acordó en medidas provisionales, debiendo comunicarse los progenitores esta asunción con la misma antelación de la antelación que la elección de las alternancias ".

Sobre este particular las posiciones de los litigantes han ido variando a lo largo del proceso. En esta alzada las pretensiones pueden describirse del siguiente modo:

a) la madre considera que atendido a la cantidad de la pensión de alimentos (200 euros mensuales por cada hijo) debe ser el padre el que soporte en exclusiva tales gastos; subsidiariamente se solicita la confirmación del criterio de la instancia con el límite de 100 euros por cada viaje.

b) el padre propone que sea la madre la que satisfaga íntegramente el coste de los desplazamientos, en todos los casos, con obligación de abonarlos previa presentación de los justificantes de gastos en plazo de cinco días.

Consideradas así las cosas, teniendo en cuenta el nivel de ingresos reconocido por cada progenitor , la Sala considera adecuado mantener el pronunciamiento de primer grado, en el sentido de que los gastos de desplazamiento se satisfagan por mitad únicamente en el caso de las vacaciones de verano y de Navidad , con desestimación del resto de pretensiones. En cuanto a la forma en que tal pronunciamiento ha de llevarse a la práctica, deberán el padre aportar el correspondiente justificante de gastos que, de resultar ponderados, deberá abonarse por la madre en los cinco días siguientes en la cuenta corriente a tal efecto designada.

QUINTO .- Otras cuestiones.

A) Comunicación con los hijos

La previsión de la Sentencia recurrida sobre la obligación de cada uno de los progenitores de mantener y asegurar las comunicaciones de los hijos con el otro ha de verse confirmada. La situación de conflicto hace inadecuado cualquier otro medio de contacto que exigiría una obligada colaboración del progenitor que en cada momento tenga en su

compañía a los niños, con el riesgo evidente de futuros conflictos.

B) Lugar de entrega y recogida de los menores

Atendidas las razones expuestas en los escritos de alegaciones , toda vez que el padre, al verse forzado a desplazarse a la localidad de Madrid encontrará dificultades en los desplazamientos al carecer normalmente de vehículo propio, se considera adecuado para el correcto desarrollo de las visitas que sea la madre la que traslade y recoja a los niños, señalándose a tal fin el domicilio de los abuelos paternos, sito en la CALLE000, nº NUM000 , de Madrid.

No se comparten los razonamientos de la madre recurrente relativos a que el lugar de desarrollo de las visitas sea en todos los casos la localidad de Madrid. Tal situación resulta beneficiosa únicamente en atención a la corta edad de la hija menor. Cuando ésta cumpla, -tal como ha previsto la juez de familia-, la edad de cinco años , podrá instarse, en su caso, la modificación de dicho régimen. Tampoco los del padre, relativos a que los niños viajen en todas las ocasiones que a éste le corresponda estar con ellos a la localidad de Pontevedra, propuestas , -ambas y, en no pequeña medida, el resto de las que se articulan en los recursos-, que semejan realizadas desde la exclusiva perspectiva de cada litigante , sin consideración a los intereses de los niños.

C) Otros pronunciamientos

En este lugar la Sala hace constar la expresa asunción del resto de pronunciamientos de la Sentencia recurrida, con desestimación expresa del resto de pedimentos de las partes.

SEXTO.- En atención al contenido de la presente Resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DOÑA Violeta y de DON Clemente, revocamos parcialmente la sentencia dictada el día 4 de noviembre de 2010 por el juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra, y en su consecuencia acordamos:

1.- Que la patria potestad sobre los tres hijos de los litigantes corresponde a ambos progenitores.

2.- Las facultades integrantes de la guarda y custodia de los hijos se atribuyen a la madre. La decisión de determinación del lugar de residencia y de elección de centro escolar corresponde a los dos progenitores y, en su defecto , se determinará la facultad de elegir en exclusiva a uno u otro por la autoridad judicial.

3.- D. Clemente podrá comunicar con sus hijos menores y tenerlos en su compañía del modo que acuerden los padres en beneficio de aquéllos y, en defecto de acuerdo, de la forma que sigue:

a) fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las 20:00 horas del domingo, -que se extenderán hasta el primer día hábil con el mismo horario en caso de puentes escolares. Las entregas y recogidas de los menores se llevarán a cabo por la madre o por persona designada por ésta , debiendo tener lugar en el domicilio de los abuelos paternos, sito en la CALLE000, nº NUM000, de Madrid.

Estas visitas tendrán lugar , hasta que la hija menor cumpla cinco años, en la localidad de residencia de los niños.

b) los gastos de desplazamiento pare el ejercicio de las visitas de los menores durante los períodos de vacaciones de Navidad y de Verano serán sufragados por mitad entre los dos progenitores. A tal fin, el no custodio remitirá nota justificativa del gasto al progenitor custodio, que procederá a su abono en la cuenta designada en el plazo de cinco días.

c) la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, -a cuyo efecto se dividen en dos períodos: desde la salida del colegio del día en que comiencen las vacaciones escolares hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y desde este momento hasta las 20 horas del día anterior al del retorno a la actividad escolar;

d) la totalidad de las vacaciones de Semana Santa , correspondiendo, a salvo de acuerdo, al padre los años pares y a la madre los impares.

e) la mitad de las vacaciones escolares de verano, a cuyo fin de dividen en dos períodos: desde el día en que se inicien las vacaciones escolares estivales hasta el día 31 de julio, y desde el día 1 de agosto hasta el día de inicio del nuevo curso académico en la localidad donde los menores cursan estudios.

f) En defecto de acuerdo entre los padres, la facultad de elegir el período de ejercicio del Derecho-deber de visitas corresponderá al padre los años pares y la madre los impares

g) Los progenitores facilitarán la comunicación de los hijos con el progenitor con el que no se encuentren en cada momento.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes , con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.