Sentencia Civil Nº 43/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 55/2012 de 02 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Ángel Sanabria Parejo

Magistrados: Doña Rosa María Fernández Núñez

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Algeciras

Asunto núm 261/2011

Rollo de apelación núm 55/2012

S E N T E N C I A Nº 43/2013

En Cádiz a dos de enero de dos mil trece.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Manuela defendida por el letrado Sr. Don Antonio Francisco Pérez Sánchez y representada por la Procuradora Sra. Mercedes Domínguez Flores, y en el que es parte recurrida Everardo defendido por la letrado Sra. Dª Lourdes Torres Puerto y representado por la Procuradora Sra. Jaén Sánchez de la Campa.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 4 de Algeciras con fecha 18 de octubre de 2011 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda de Modificación de Medidas formulada por el procurador D. Carlos Villanueva Nieto en nombre y representación de D. Everardo contra Dña. Manuela , debo declarar y declaro haber lugar a:

1º Extinguir la pensión compensatoria establecida a favor de Dña. Manuela , con cargo al Sr. Everardo .

No procede hacer expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso de apelación señala la confusión entre las causas de modificación y extinción de la pensión compensatoria. Se viene a decir que se invocan erróneamente en la sentencia apelada para fundar la estimación de la demanda, los artículos 91 y 100 del Código Civil cuando los citados preceptos no regulan causas de extinción de la pensión compensatoria sino tan solo para su modificación. Desarrolla dicha invocación señalando que el precepto de aplicación a la acción entablada( extinción) es el del artículo 101.1 del Código civil que no contempla el nuevo matrimonio o el aumento de la prole para sustentar la extinción de una pensión compensatoria de carácter vitalicio como la establecida por vía de convenio regulador. Las causas tasadas por la ley para la extinción de la pensión compensatoria son: el cese de la causa que la motivó, contraer el acreedor nuevo matrimonio y vivir maritalmente el acreedor con otra persona. Niguna de ellas fue alegada en la demanda por lo que se infringe-dice el recurso-palmariamente la ley.

Dicho motivo no puede prosperar.

Por lo que se refiere a su extinción posterior, la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 3 de octubre de 2008, [RC n.º 2727/2004 ] y 27 de junio de 2011 [RC n.º 599/2009 ]) ( y las mas recientes de 23 de enero y 10 de diciembre de 2012 ) ha considerado, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión « nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-».

SEGUNDO.-En el motivo segundo del recurso de apelación se enuncian dos circunstancias como son la de haber contraído nuevo matrimonio y tener nueva prole que desde luego, al no haber sido objeto de consideración en la sentencia, como bien pone de relieve la parte en el recurso, su cita y consideración en esta apelación resulta del todo irrelevante. La cuestión se ciñe esencialmente a la virtualidad de lo establecido en el convenio regulador y la incidencia de la situación económica penosa del actor.

En efecto, como ha tenido ocasión de señalar el TS cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado pues constituye también jurisprudencia de dicha Sala que, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación -de modo que puede renunciarse-, como en su propia configuración, queda a facultad de los cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a ese respecto. Y todo ello sin perjuicio de que también se admita la posibilidad de que los cónyuges contemplen derechos económicos a favor de uno de los esposos que resulten independientes de que concurran o no los requisitos para la pensión compensatoria, pues esta Sala ha considerado que se trata de pactos válidos que no tienen limitado su objeto y que sirven para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones/divorcios. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 20 de abril de 2012 , [ RCIP n.º 2099/2010 ] y 31 de marzo de 2011 , [ RC n.º 807/2007 ], a partir de la trascendental STS de 2 abril 1997 . El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos ( STS de 4 noviembre de 2011, [RC n.º 1722/2008 ]).

Que duda cabe al hilo de dicha argumentación y de la constancia documental, que las partes en su día fijaron en el convenio regulador una pensión compensatoria indefinida que desde luego no puede por voluntad de una de las partes quedar extinguida. Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 [RC n.º 2727/2004 ] y de 27 de junio de 2011 [RC n.º 599/2009 ]) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, o por las consecuencias que en el plano económico puedan haber resultado de la liquidación del régimen económico matrimonial (en el primer caso, porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho; en el segundo, porque el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales no implica un incremento de su fortuna ya que la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial); constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 [RC n.º 1387/2009 ]).( STS de 23 de enero de 2012 )

Cierto que al tiempo de fijarse la pensión compensatoria( enero de 1997) la esposa de 33 años, en plena juventud, tenía a su cargo a dos hijos pequeños, nacidos, Francisco José, el NUM000 de 1992 ( y ahora pues con veinte años) y Ana Isabel, nacida el NUM001 de 1995, (con 17 años de edad).También lo es que con independencia de que los tuviera a su cargo, la escasa duración del matrimonio, siete años, y las obligaciones ocupacionales que la guarda y custodia de los hijos supone al menos hasta que estos pueden valerse por sí mismos, también lo es que-- como revela la Juez de instancia--, se evidencia en su actitud para con la formación o el empleo una pasividad que si nó como dato único sí complementa el dato esencial de cara a la supresión de la pensión compensatoria derivado de la situación económica por la que atraviesa el demandante. Es obvio que en los momentos de bonanza económica y de la llamada burbuja inmobiliaria tanto el actor como la demandada han vivido muy bien. Dedicándose el primero al negocio y transacciones inmobiliarias cuya pervivencia en la actualidad se manifiesta en la falta de actividad de todas las sociedades de las que era administrador o consejero, y en la existencia de una situación patrimonial de un endeudamiento de difícil superación como se pone en evidencia con la documental aportada. Cierto que si examinamos las declaraciones del IRPF del tiempo de la fijación de las obligaciones económicas distaba de reflejar la verdadera realidad económica del actor, tampoco puede decirse que la situación patrimonial del mismo tenga una realidad contraria a la que se afirma. Las numerosas sociedades a las que se alude o se han dado de baja o tienen un rendimiento cero, acorde además con la gravísima crisis que padecemos, especialmente y de todos conocido, en el ámbito inmobiliario. A ello añádase el altísimo nivel de endeudamiento que mantiene el actor, constando no ya reclamaciones de CETELEM por importe de 43.000 euros o subastas de inmuebles a consecuencias de las deudas que ponen de relieve que la situación que se tiene ahora dista con mucho de la situación que se tenía en su día. La deuda hipotecaria actual con la Caja General de Granada, suma una deuda de cuantía superior a los 700.000 euros, constando ya diversos embargos y subastas. Ha de ponerse de manifiesto que el demandante ha estado cumpliendo con sus obligaciones hasta veintidós meses antes de la contestación a la demanda, teniendo por ello pendiente una ejecución y un juicio por abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones. Por ello ha de tenerse por acreditada la premisa de la que parte la Juez a quo para estimar la supresión de la pensión compensatoria, la alteración sustancial de la fortuna del obligado a ello por lo que con independencia de que en su día se acordara por convenio como indefinida dada la dificilísima situación económica por la que atraviesa el actor, evidenciada por la prueba documental, que hace verosímil su afirmación, la concurrencia de dicha circunstancia excepcional motiva que por el juego de los artículos 100 y 101 del Cc se acuerde la extinción de la pensión mencionada.

TERCERO.-La dificultad de prueba de la situación económica que se aduce por el actor y el derecho de la demandada a poner en cuestión las pruebas articuladas, cuando la dedicación al mundo inmobiliario determina la frecuente opacidad de los ingresos de quienes viven de las transacciones de dicho carácter, determina que exista una justificada duda de hecho que justifique la interposición del recurso y excuse de la imposición de las costas en esta alzada, como cabe llevar a cabo en virtud de lo establecido en el artículo 394 y 398 de la Lec .

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Manuela contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de Algeciras en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos