Sentencia CIVIL Nº 429/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 254/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00429/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950 Fax : 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0000409
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254 /2017
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000071 /2017
RECURRENTE : BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a : MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON
Abogado/a : MARIA JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ
RECURRIDO/A : Piedad
Procurador/a : CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ
Abogado/a : EMILIO MARIA FERNANDEZ ANDRES
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº 429
En Burgos, a siete de Septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000071 /2017, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de
BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254 /2017, en los
que aparece como parte apelante , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA , representado por el
Procurador de los tribunales, Dª. MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON, asistido por el Abogado D.
MARIA JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, Dª Piedad , representada por la Procuradora
de los tribunales, Dª. CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ, asistida por el Abogado D. EMILIO MARIA
FERNANDEZ ANDRES, sobre nulidad cláusula suelo, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª María Esther
Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Piedad contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulación contenida en la cláusula 3 bis 3, (límites a la variación del tipo de interés), del préstamo hipotecario celebrado con la demandante, recogido en la escritura de 24 de mayo de 2.006, del Notario de Alicante, D. Juan Carlos ALONSO NAVARRO, de su protocolo Núm 1.861 que establece un tipo mínimo de interés que no puede ser inferior al 2,25% anual, ni superior al 15,00%, por tener el carácter de abusiva; DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución a la demandante de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula, y las que se cobren aplicándose la citada cláusula suelo desde la presentación de la demanda hasta la firmeza de la sentencia que ponga fin al proceso, con los intereses legales ordinarios y moratorios desde la fecha de su cobro, cantidades que serán determinadas en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar la demandante en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido, condenando a la demandada a reintegrar a la demandante todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, a amortizar la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del crédito hipotecario desde su constitución y regirá en lo sucesivo hasta el fin del crédito.

Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada. .

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de BBVA, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día cinco de Septiembre de 2017, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandante se promovió juicio ordinario contra el BBVA, SA solicitando que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula inserta en el contrato de préstamo hipotecario concertado por la actora como prestataria con el banco demandado como prestamista y por la cual se establece un límite a la variación del tipo de interés ordinario pactado fijando un mínimo ( cláusula suelo y se condene al citado banco a devolver a los actores todas las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses en aplicación de la citada cláusula desde el inicio del contrato; demanda a la cual se allanó el banco demandado, dictándose sentencia estimatoria de la demanda con imposición de las costas al banco demandado; y contra la cual se alza el banco demandado que interpone recurso de apelación solicitado la revocación del pronunciamiento que le impone las costas de la primera instancia, a fin que se dicte otro por el cual no se impongan las costas al mismo, dado que se allanó antes de contestar la demanda sin mediar mala fe procesal dado que antes de promover la demanda no medió requerimiento alguno; recurso al cual se oponen los demandantes que solicitan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Aquí hemos de partir que a resultas de la Sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo del Tribunal Supremo que en un juico sobre acción colectiva condenó al BBVA. SA tal banco eliminó la cláusula suelo del contrato de préstamo, dejándola de aplicar en lo sucesivo, si bien conforme la doctrina sentada en tal Sentencia no devolvió a los prestatarios los intereses que hasta dicha fecha había cobrado en exceso por la aplicación de tal cláusula.

El 21 de diciembre de 2016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicta la Sentencia por la cual declara contaría al art. 6 de la Directiva 93/13/CEE sobre protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, la doctrina de la retroactividad limitada de los efectos de la nulidad por abusiva de una cláusula suelo , señalando que tal precepto exige que la cláusula abusiva no sea vinculante para las partes y por ello que no produzca efecto alguno, por lo cual se deben reintegrar al consumidor al que se la impuesto todos los intereses cobrados en exceso desde el inicio de su aplicación en el contrato.

Dictada la anterior Sentencia, y antes incluso de haber trascurrido un mes de su fecha la aquí demandante sin mediar requerimiento previo presentó demanda con fecha 13-01-2017 que fue admitida a trámite por Decreto de 17-02-2017 y la cual se allanó el banco demandado mediante escrito de 22 -03-2017.

Habiéndose allanado el banco demandado antes de contestar la demanda y no habiendo mediado requerimiento previo al mismo es obvio que conforme el art. 395 -1 de la LEC no procede imponer las costas al demandado allanado salvo que se aprecie mala fe en el mismo, la cual no cabe apreciar pues como hemos dicho el banco demandado no fue requerido previamente a la interposición a la demanda, y ésta se presentó con gran precipitación pues desde que se dictó la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo el 21 de diciembre de 2016 hasta que se presentó la demanda el 13 -01-2017 no había transcurrido ni siquiera un mes, habiendo mediado las fiestas navideñas, siendo obvio que el banco demandado no tuvo oportunidad material de devolver las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo, que no debemos de olvidar se dejó de aplicar en mayo de 2013 como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que también hemos de recordar eximió al banco demandado de la obligación de devolver las cantidades cobradas en exceso ante de la referida Sentencia. A mayor abundamiento el art. 4-2 del Real Decreto Ley 1/2017 , señala que si el consumidor presenta demanda contra la entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del art. 3, en caso de allanamiento de tal entidad antes de contestar la demanda se considerará que no concurre mala fe procesal a los efecto del art. 395-1 de la LEC .

Por último decir que en el presente caso no es aplicable la doctrina de este tribunal sobre imposición de costas a las entidades financieras demandadas en acciones de nulidad de cláusula suelo, pues debe considerase por una parte que el banco demandado había dejado de aplicar la cláusula suelo desde mayo de 2013 y por otra que no medió requerimiento para que devolviese las cantidades cobradas en exceso con anterioridad a dicho mes, y además la demanda fue precipitada pues no había transcurrido un mes desde que se dicta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 y la fecha en que se interpone la demanda, no habiendo tenido tiempo el banco para efectuar la restitución de los intereses cobrados de más por aplicación de la cláusula suelo.



TERCERO .- La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas generadas en esta alzada ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal .

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA contra la Sentencia nº 74/17, de 5 de abril dictada en Autos del Juicio Ordinario nº 71/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos promovido por la representación procesal de doña Piedad contra la citada entidad financiera y, en su consecuencia, revocar parcialmente dicha Sentencia dejando sin efecto el pronunciamiento que impone las costas procesales de la primera instancia al banco demandado acordando en su lugar la no imposición de tales costas; todo ello sin imposición de las costas generadas en esta alzada.- La estimación del recurso de apelación conlleva la devolución a la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .- Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrado el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.- NOTA: Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio y queda puesta certificación al rollo de Sala.-