Sentencia Civil Nº 428/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 840/2014 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 840/2014-J

Procedencia: Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato de suscrpción de obligaciones preferentes nº 57/2014 del Juzgado Primera Instancia 4 Sant Feliu de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 428/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 30 de septiembre de 2015

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato de suscripción de obligaciones preferentes nº 57/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 4 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D. Olegario y Dª. Virtudes , contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 10 de octubre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Virtudes y D. Olegario contra CATALUNYA BANC, S.A. y declarar la anulabilidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de 17 de mayo de 2004 y el 7 de septiembre de 2005 firmados por su hija Dña. María Rosario , con condena a la restitución a la actora de la cantidad de 20.013'47 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de suscripción de los contratos hasta su completo pago, minoradas en la remuneraciones o rendimientos percibidos por la hija de la actora en concepto de rentabilidad del producto, afrontando cada parte el pago de sus respectivas costas y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

Los demandantes DON Olegario y DOÑA Virtudes , ejercitan acción instando, con carácter principal, la declaración de nulidad de los contratos de compraventa o suscripción de participaciones preferentes de la entidad financiera CATALUNYA BANC S.A., por incumplimiento grave y continuado de la demandada de los deberes de información, lealtad y buena fe, provocando error en el consentimiento de su hija fallecida María Rosario (q.D. g.), de la que son herederos.

Alegan que las participaciones preferentes son un producto arriesgado, no son un producto adecuado para inversores de perfil conservador ni para personas que no comprendan su funcionamiento, y que la casi total ausencia de información al respecto creó en la hija de los demandantes una falsa representación del procucto, creyendo que contrataba algo sin ningún riesgo, y que, al menos, se garantizaba la devolución de su capital.

En base a lo anterior, solicitan se dicte sentencia por la que se declarase la nulidad del contrato de suscripción de participacines preferentes celebrado con la demandada o alternativamente, la resolución por incuplimiento, y, en todo caso, se condenase a la misma a reintegrar a los demandantes la cantidad de 20.013,47 euros, importe que faltaba para cubrir la totalidad del capital de las participaciones preferentes suscritas, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, con imposición de costas a la entidad demandada.

La parte demandada CATALUNYA BANC S.A. se opuso a la demanda alegando: 1) caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada al haber transcurrido más de cuatro años desde la suscripción del producto y el ejercicio de la acción, en aplicación del artículo 1.301 CC ; 2) actos contradictorios con las acciones ejercitadas; 3) negando que la información suministrada llevara a confusión a la actora, confundiendo la contratante del caso; 4) en cuanto a la acción alternativa de resolución contractual, su falta de ajuste al principio dispositivo, y el incumplimiento de los requisitos legales del resarcimiento.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda deducida por dichos demandantes contra CATALUNYA BANC S.A., declarando la anulabilidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de 17 de mayo de 2004 y el 7 de septiembre de 2005 firmados por su hija doña María Rosario , con condena a la restitución a la actora de la cantidad de 20.013,47 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de suscripción de los contratos hasta su completo pago, minoradas en las remuneraciones o rendimientos percibidos por la hija de la actora en concepto de rentabilidad del producto, sin especial imposición de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO-Como primer motivo de recurso, la entidad mercantil CATALUNYA BANC S.A. alega que una participación preferente es un título valor y, por tanto, no puede declararse la nulidad de un contrato que ya no existe cuando, además, la actora es propietaria de unas acciones de la entidad bancaria; en la página siete del escrito de interposición del recurso indica la demandada que la actora fue más allá del canje obligado de los títulos por acciones ordinarias impuesto para ambas partes por el FROB, aceptando la oferta realizada por el FGD y vendiendo las acciones de CATALUNYA BANC S.A. al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que supondría, en su tesis, la extinción de la acción ejercitada, obviando que la sentencia apelada solventó la cuestión ordenando la devolución de la diferencia entre el precio de adquisición de las preferentes, en los contratos de adquisición de dichos títulos en mayo de 2004 y septiembre de 2005, o sea 30.000 euros, y el precio obtenido por dicha venta al Fondo de Garantía de Depósitos, o sea 9.986,53 euros, como explica el Juez 'a quo', con cita de una sentencia de esta misma Sección, de 25 de abril de 2014 , pues siendo cierto que la actora ya no puede entregar dichos títulos ya vendidos, la consecuencia legal no es la extinción de la acción de nulidad de dichos contratos, sino restituir recíprocamente entre las partes las cantidades correspondientes, ya que de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto, pues no puede olvidarse que como consecuencia de dicha adquisición de las preferentes se produjo una anotación contable en el activo de la demandada, y otra anotación en la decuiusde la parte actora, por lo que todo ello queda reducido a dinero que, como tal, siempre se puede restituir, en aplicación de lo previsto en los artículos 1.307 y 1.308 del Código Civil , que se refieren justamente a la pérdida de la cosa a cuya restitución estaba obligado la parte contratante, pérdida que puede ser física o jurídica, como ha determinado la jurisprudencia, así en cuanto a la jurídica, por la venta a un tercero, como explica la sentencia 81/2003, de 11 de febrero de 2003 del Tribunal Supremo , con cita de otras, abarcando todo tipo de indisponibilidad material o jurídica - sentencia de 6 de junio de 1997 -, diciendo la sentencia de 6 de octubre de 1994 que 'cuando la obligación de reintegro 'in natura' no puede ser objeto del adecuado y completo cumplimiento, al interferirse un contrato de disponibilidad, cuya validez o ineficacia ha quedado sin determinar, el reintegro sólo opera sobre lo que la compradora tiene a su disponibilidad... La indisponibilidad puede ser total o parcial, y se produce cuando toda la cosa, o parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario ( SS. 15 junio y 24 octubre 1994 )'. Ello implica que la pérdida de la cosa por enajenación no puede calificarse como confirmación de los contratos, ni impide ejercitar ni la acción de nulidad ni la de anulabilidad, pues la doctrina emanada del art. 1.307 CC rige también para la nulidad radical, no sólo la relativa.

Dicha venta no puede calificarse de acto propio vinculante en el sentido del art. 111-8 CCCat , no perdiendo de vista que la adquisión primera no fue hecha por los actores, sino por su hija fallecida, teniendo más razón, si cabe, la sentencia de primer grado al expresar que la venta fue la aceptación de una situación impuesta por las entidades de control bancario, y ante la situación angustiosa en que se encontraron los demandantes ante la posiblidad de perder íntegramente el importe de las cantidades desembolsadas en dicha adquisición, indicándose expresamente por dichos organismos públicos que la aceptación del canje y posterior venta no impedía el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la confirmación del art. 1.309 del Código Civil , que extinguiría la acción de nulidad, esta confirmación no puede entenderse producida en cuanto no concurriría la 'vàlida confirmación' referida en el precepto, en cuanto, entendiendo como aquella producida como voluntaria y de libre elección, en este caso, de vender, o no, las acciones al FGD. En este caso no concurriría tal libre voluntad, teniendo que acudir a la expresión tradicionalmente alegada de que se aceptó por circunstancias acuciantes o angustiosas. No puede olvidarse que dicho canje en acciones fue obligatorio, y que el precio de estas acciones se fijó posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos sin que las partes tuvieran capacidad alguna para negociar su valor, siendo conscientes de que no había otra persona o entidad que las adquiriese por un precio superior, dado que la entidad bancaria referida estaba intervenida por el Banco de España.

También reproduce la parte apelante la alegación de la improcedencia de declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimiento cuando a la actora ha vendido el objeto de la compraventa y se ha producido, por tanto, la confirmación y purificación de los contratos anulables. CATALUNYA BANC S.A. sostiene que la venta efectuada al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS es un acto voluntario y contradictorio con la acción planteada, y que cuando el cliente decide vender los títulos valores se produce la confirmación del contrato cuya nulidad se solicita, con referencia a la doctrina de los actos propios.

Pues bien, como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

a) La Ley 9/2012 Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de suscripción de obligaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas o preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que ' la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso también en este punto.

TERCERO.-La parte apelante argumenta que el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores. Alega que una participación preferente es un título valor, y que la acción de nulidad no lo es respecto del título mismo, sino en cuanto al negocio jurídico de su adquisición, esto es, su compraventa, y que los demandantes pueden pedir la nulidad de la compraventa pero no la nulidad del título valor en sí mismo, de tal manera que la sentencia recurrida confundiría el negocio jurídico celebrado con el obejto del negocio. En el presente caso, no se han cuestionado las obligaciones nacidas de los títulos valores, sino que el objeto de debate se concreta en el modo de comercialización de dichos títulos. Esto es, la parte demandante no insta la nulidad de los títulos como tales, sino que, como dice en la demanda inicial, solicita la nulidad del por los contratos de compraventa o suscripción de participaciones referentes por incumplimiento grave y continuado de CATALUNYA BANC S.A. de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centra en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable. En conseuencia, se debe desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.- La siguiente cuestión que se plantea viene referida a la consumación del contrato y al plazo de caducidad, solicitando la entidad recurrente que se estime la excepción de caducidad de la acción de nulidad de los contratos de compraventa por vicio en el consentimiento, por error en el objeto, en las páginas 13 y siguientes de su recurso, al hilo de la consabida distinción entre consumación y perfección del contrato.

Frente a la tesis mantenida por la dirección de la entidad recurrente, con cita de dos sentencias que no se referían a nulidad por vicios en el consentimiento ni en la figura de la caducidad esencialmente, la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, número 769/2014 , ha señalado, respecto al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento:

' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En base a la doctrina expuesta, procede desestimar este séptimo motivo de recurso, considerando el reciente fallecimiento de la hija discapacitada de los demandantes, en 2012, de tal manera que resulta incontrovertido que la única documentación que poseyeron los mismos respecto de dicha contratación lo fue la entregada por la entidad bancaria fechada en 18.9.2012, su documento 4, produciéndose la litispendencia en enero de 2014, siendo entonces evidente que no medió el cuatrienio legal referido en el art. 1.301 del Código Civil .

QUINTO.- Análisis de la prueba practicada en juicio.

Los dos siguientes motivos, que agrupo, hacen referencia a la acreditación del vicio en el consentimiento y a la carga probatoria de la información facilitada, alegando que la sentencia de primera instancia incurre en error en la apreciación de la prueba.

La prueba practicada en autos demuestra que la información recibida por la inversora minorista, discapacitada con miopatía y otras afecciones, sobre los productos que adquirían y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, resultando especialmente ilustrativa la declaración de ambas testigos, tanto doña Estrella como la Sra. Genoveva , partiendo de la importancia relativa de ambas deposiciones, pues ninguna de ambas vendió el producto con la causante de sus padres demandantes, siendo más indicativo la ausencia de referencia a la pràctica siquiera del test de conveniencia o idoneidad, no referido siquiera por el banco; los empleados no recibieron formación específica alguna; se explicaba generalmente que si el cliente necesitaba disponer del dinero no había problema pues se podía proceder a la venta, en el consabido mercado secundario. Se afirmó que dicha causante era cliente minorista.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y ésta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la causante de los demandantes toda la información sobre los concretos riesgos asociados a los productos contratados.

En consecuencia, procede desestimar este motivo de recurso.

SEXTO.- Conclusión.

En definitiva, procede la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, como corolario de lo explicado en esta resolución.

SÉPTIMO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la entidad recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC , que se remite al art. 394.1 de idéntico texto legal).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 10 de octubre de 2014 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat , que confirmamos íntegramente, siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.