Sentencia Civil Nº 425/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 103/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2012-0103

SENTENCIA nº 425

En la ciudad de Valencia, a seis de julio del año dos mil doce.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por la ILUSTRISIMA SRA. DOÑA MARIA MESTRE RAMOS ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2011, recaída en autos de juicio verbal 258-2011, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Massamagrell .

Han sido partes en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DON Braulio representada por doña María Jesús MARCO CUENCA Procuradora de los Tribunales y asistida de Letrado; APELADA-DEMANDANTE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 representado por don Gonzalo Sancho Gaspar Procurador de los Tribunales asistida de don Ramiro Blasco Morales Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- EL Fallo de la sentencia apelada dice: "ESTIMO la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 contra D. Braulio , representado por la Procurador a Dª. Mª Jesús Marco Cuenca, y en consecuencia

1.- CONDENO a D. Braulio a abonar a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 la cantidad de 1.495,82 euros (mil cuatrocientos noventa y cinco euros con ochenta y dos céntimos), más el interés legal de dicha suma desde el día 3 de septiembre de 2010, fecha de presentación del procedimiento monitorio.

2.-.CONDENO ASIMISMO a D. Braulio , al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- La sentencia estableció que ejercita la parte actora acción de reclamación de la cantidad de 1.495,82 euros a que asciende el importe de los gastos comunes, por cuotas de 2009 y renovación de infraestructuras, acompañando certificación de la liquidación de la deuda realizada en Junta de Propietarios, con la solicitud inicial de procedimiento monitorio.

El demandado se opuso alegando en primer lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que la vivienda es titularidad del demandado y su esposa, D. ª Inocencia . Asimismo alega la existencia de prejudicialidad civil por entender que existe un procedimiento incoado en este Juzgado, de nulidad de acuerdos sociales, Juicio Ordinario nº 893/2010, donde precisamente se esta impugnando la Junta general de fecha 13 de marzo de 2010, en que se aprobó la liquidación de la deuda. Con carácter subsidiario y en cuanto al fondo, alega la nulidad de pleno derecho de la Junta de 13 de marzo de 2010, por falta de convocatoria, alegando que el demandado no fue convocado a la misma, que no se indica cual es la cuota que se aplica, pues no ha sido fijada y se varia por la actora anualmente, y por último la nulidad de los acuerdos de aprobación de gastos para el año 2009, por incluir gastos que no se corresponden con elementos ni servicios comunes.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a las excepciones planteadas deben hacerse las siguientes consideraciones.

En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, alega el demandado que la vivienda es también propiedad de su esposa y que por tanto debía haberse demandado también a D. ª Inocencia . A este respecto la Jurisprudencia tiene establecido que cuando se trata de bienes gananciales, dado que la demandada es cotitular de la vivienda en cuestión, los gastos derivados de la tenencia de un bien de dicha naturaleza son de cuenta de la sociedad de gananciales y por ello puede ser demandado cualquiera de los cónyuges, en cuanto derivan de un acto de administración ( artículo 1385.2 del Código Civil ), y ser la acción ejercitada de carácter personal en reclamación de cantidad y no una acción real contradictoria del dominio. Así se pronuncian numerosas sentencias entre otras AP Alicante, sección 5ª de 6/04/2004 , AP Guipúzcoa, sección 3ª de 30/03/2007 .

Por lo que respecta a la prejudicialidad civil, por existir un procedimiento civil en el que se esta dilucidando la acción de nulidad del acuerdo de la Junta de propietarios de 13 de marzo de 2010, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal , la impugnación de los acuerdos de la junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios. En este caso, no se ha procedido a suspender con carácter cautelar dicho acuerdo de la Junta, por lo que el acuerdo es valido y ejecutivo, lo que conlleva que la comunidad de propietarios pueda exigir su cumplimiento y por ende la reclamación de las cantidades debidas en virtud de dicho acuerdo.

Por lo que respecta a la cuestión de fondo, el demandado alega la nulidad de pleno derecho de la Junta de 13 de marzo de 2010, por falta de convocatoria, alegando que no fue convocado para dicha Junta, pues no se le notificó fehacientemente, dada la conflictividad existente entre las partes.

A este respecto debe ponerse de manifiesto que en su caso, no es este el procedimiento adecuado para dirimir la posible nulidad de dicho acuerdo, que es objeto de otro procedimiento, ante este mismo Juzgado, el procedimiento ordinario nº 893/2010, de impugnación de acuerdos sociales.

Baste decir al respecto que la pretendida nulidad, que excedería del objeto del presente procedimiento, ya que no es posible declarar la pretendida nulidad, cuando no se ha solicitado a través del cauce correspondiente, esto es la acción de impugnación, que como ya hemos apuntado es objeto de otro procedimiento, pues lo contrario supondría incurrir en incongruencia por extrapetitia (AP Valencia de 23/09/2009).

Por ello no es posible valorar si dicha Junta fue nula por no indicar la cuota que se aplica o por incluir gastos por elementos no comunes, e incluso por falta de convocatoria, si bien a este último respecto podemos concluir que de las testificales practicadas en la vista, tanto el Administrador de la Comunidad, D. Romualdo , como el secretario, D. Ángel Jesús , como la administrativa, D. ª Azucena , manifestaron que la convocatoria a la Junta fue notificada personalmente al demandado, reconociendo el secretario su firma en las certificaciones aportadas como documentos 1 y 2 del juicio monitorio, siendo así que manifestaron que en todo caso se publica en el tablón de anuncios de la Comunidad, en lugar visible.

Todo ello nos lleva en definitiva a estimar la demanda y por ello a condenar al demandado al pago de la cantidad reclamada en concepto de gastos comunes.

TERCERO.- Por lo que respecta a los intereses, la pretensión debe ser atendida si bien desde el momento de la presentación de la demanda de juicio monitorio, 3 de septiembre de 2010, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil .

CUARTO.- Dada la estimación de la demanda, las costas derivadas del presente procedimiento han de ser impuestas a la parte demandada ( Art. 394.2 LEC ).

TERCERO.- Notificada a las partes, DON Braulio previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar que procede estimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En segundo lugar se estime la excepción de prejudicialidad civil en cuanto que existe un procedimiento sobre impugnación de acuerdos de la Junta General Ordinaria de 13-3-2010 incluida la liquidación de deuda que se reclama en este procedimiento.

En tercer lugar se alega incongruencia omisiva en cuanto que no se ha pronunciado la sentencia sobre la solicitud de suspensión del procedimiento monitorio en tanto se sustancie el procedimiento ordinario sobre nulidad de acuerdos.

En cuarto lugar se alega la vulneración del derecho a obtener una tutela judicial efectiva en relación al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

En quinto lugar nulidad de la junta de 13 de marzo de 2010 por falta de convocatoria al amparo del art.16-2 LPH . Falta de credibilidad de los testigos.

En sexto lugar la aprobación de la deuda sin indicar cual es la arbitraria cuota que se aplica. Arts. 9.1.e ) y 5 LPH .

Solicitando la revocación y desestimación de la demanda.

CUARTO.- Dándose traslado a la parte contraria presento escrito de oposición al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-documental

2.-Interrogatorio

3.-Testifical.

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para estudio el día 6 de junio de 2012.

SEPTIMO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-La parte apelante, DON Braulio postula vía el presente recurso de apelación la revocación de la sentencia con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-El primer motivo postula la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario dado que el inmueble sito en DIRECCION000 número NUM000 de la EDIFICIO000 pertenece a la sociedad de gananciales y solo se ha dirigido la demanda contra el esposo.

Ante este motivo la respuesta no puede ser mas que la dada por la juzgadora de instancia pero también por la Sentencia dictada por la AP Valencia Sección 8ª de fecha 25 de enero de 2011 en el rollo de apelación 630/2010 que en el mismo caso, siendo la parte demandante la misma y la parte demandada la misma que nos ocupa, se excepciono la falta de litisconsorcio pasivo necesario y se considero:

"...los gastos derivados de la tenencia de un bien de naturaleza ganancial son de cuenta de la sociedad ganancial y por ello puede ser demandado cualquiera de los conyuges ( artículo 1385-2CC )."

TERCERO.-El segundo motivo postula excepción de prejudicialidad civil en cuanto que existe un procedimiento sobre impugnación de acuerdos de la Junta General Ordinaria de 13-3-2010.

En el presente supuesto la parte apelante sustenta que existiendo un procedimiento de impugnación de acuerdos adoptados en la Junta impugnada en el juicio ordinario 893-2010 procede apreciar la prejudicialidad.

Desde la consideración de que nos encontramos en un juicio monitorio en que se dilucida si la parte demandada copropietaria adeuda los gastos comunitarios; desde la consideración de que los acuerdos adoptados en dicha Junta son ejecutivos y de obligado cumplimiento para todos los copropietarios, y que, en tanto no hayan sido impugnados con éxito, o suspendidos por la Autoridad Judicial ( art. 18 de la L. P. H .) es por lo que en nada afecta a la decisión que recaiga en esta litis la que a su vez recaiga en el juicio ordinario.

Es de apreciar que dicha impugnación fue formulada por la parte apelante y en la misma no se solicito la suspensión del acuerdo en base al que hoy se están reclamando las cuotas comunitarias al demandado como titular del inmueble perteneciente a la comunidad de propietarios actora.

Es mas este Tribunal ,entre otras resoluciones la dictada en el rollo de apelación 339-2012,auto numero 134 de fecha 12 de junio de 2012 ha resuelto desestimando la prejudicialidad civil:

"TERCERO.- Aunque el auto recurrido no lo dice, la suspensión la acordó por supuesta prejudicialidad civil en relación con los juicios ordinarios 445/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3, y 790/2011, del Juzgado de Primera Instancia n° 2, ambos de Torrent, sostenidos por vecinos de la urbanización contra la aquí actora recurrente Asociación Cumbres de Calicanto.

En AAP Valencia, sección 6, del 1 de junio de 2012 (Recurso nº 283/2012), hemos dicho:

« SEGUNDO.- En las recientes resoluciones dictadas por esta misma Sala al resolver los recursos de apelación nº 228/2.012 y 251/2.012 y formulado por la Asociación que también ahora es apelante, hemos dicho: "La cuestión que se plantea en el Juicio ordinario nº 790/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrent no es nueva, y esta Audiencia Provincial ha dictado desde el año 2.005 diversas resoluciones y entre ellas, esta Sala en fecha reciente dictó sentencia de fecha 16-12-2010 en el recurso de apelación nº 694/2010 en la que entró a analizar las mismas cuestiones que se plantean en el juicio pendiente en el Juzgado de Torrent, por tanto, para resolver lo que es objeto de este pleito, no es necesario esperar hasta que se dicte la sentencia en el juicio Ordinario de dicho Juzgado, por tanto no procedía acordar la suspensión.

Por otra parte esta misma Sala, en su resolución de fecha 25 de Enero de 2.012 dictada en el recurso de apelación nº 893/2.011, en relación a la suspensión por prejudicialidad acordada en otro juicio verbal y en relación a la pendencia de juicio ordinario nº 445/2002 que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrent en el que se plantean frente a la misma demandante las mismas pretensiones que el que ha servido para acordar la suspensión de este juicio, dijo:

La cuestión que se plantea en el Juicio ordinario nº 790/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrent no es nueva, y esta Audiencia Provincial ha dictado desde el año 2.005 diversas resoluciones y entre ellas, esta Sala en fecha reciente dictó sentencia de fecha 16-12-2010 en el recurso de apelación nº 694/2010 en la que entró a analizar las mismas cuestiones que se plantean en el juicio pendiente en el Juzgado de Torrent, por tanto, para resolver lo que es objeto de este pleito, no es necesario esperar hasta que se dicte la sentencia en el juicio Ordinario de dicho Juzgado, por tanto no procedía acordar la suspensión.

Por otra parte esta misma Sala, en su resolución de fecha 25 de Enero de 2.012 dictada en el recurso de apelación nº 893/2.011, en relación a la suspensión por prejudicialidad acordada en otro juicio verbal y en relación a la pendencia de juicio ordinario nº 445/2002 que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrent en el que se plantean frente a la misma demandante las mismas pretensiones que el que ha servido para acordar la suspensión de este juicio, dijo:

"SEGUNDO.- Dispone el artículo 421 de la ley de enjuiciamiento civil la Resolución en casos de litispendencia o cosa juzgada estableciendo que: "1. Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia previa y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento.

Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior".

En el presente caso, es notorio que no se están discutiendo las mismas cuestiones, y que la suspensión del procedimiento monitorio casa mal con la naturaleza de rapidez y celeridad del que se le ha querido otorgar por el legislador, siendo en realidad cuestión de fondo que impedirían el propio ejercicio del proceso monitorio lo que está poniendo de manifiesto el demandado. Ello ha sido acogido por el Juzgado para suspender el procedimiento, razonando - según indica la propia resolución combatida- que se estaría ante una sentencia que podría ser vinculante, y que por tanto no debería conllevar la suspensión del proceso.

Lo que no tiene en cuenta la resolución impugnada es que, en todas las cuestiones sometidas a la consideración del Juzgado, tiene éste competencia para resolverlas, previamente a la cuestión que se le somete, sin necesidad de esperar a la resolución de la acción entablada en el procedimiento número 445/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrente.

Y recaídas entre tanto varias resoluciones de los Juzgados de Torrente, que pudieran igualmente afectar a la cuestión que se discute, podrá analizarlas el Juzgado de Instancia a los efectos de dictar una resolución sobre el fondo de la reclamación formulada por la Asociación de Propietarios Cumbres de Calicanto, Fase Cumbres, atendidas las alegaciones de ésta, y las excepciones, tanto procesales, como de fondo, introducidas por el demandado"

En este caso, nuevamente se planteó la suspensión por la pendencia del Juicio Ordinario nº 790/2.011 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrent, en el que las cuestiones a dilucidar son también las mismas, y la misma es también la respuesta que hemos de dar en este caso, es decir, que la suspensión por prejudicialidad civil es improcedente, y debemos revocar el auto apelado y ordenar la continuación del juicio por sus trámites.»

En consecuencia, siguiendo el mismo criterio, debemos estimar en recurso y dejar sin efecto la suspensión acordada, debiendo continuar el proceso por sus trámites.

CUARTO.-El tercer motivo postula que la sentencia ha incurrido en alega incongruencia omisiva en cuanto que no se ha pronunciado la sentencia sobre la solicitud de suspensión del procedimiento monitorio.

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781 ), 23 de julio (RJ 19965568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987 , de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 1999 3145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

Efectivamente no se desprende del procedimiento que por la juzgadora de instancia se haya pronunciado expresamente sobre la petición de suspensión;pero no es menos cierto que si se desprende de las consideraciones que realizo en el acto del juicio cuando denegó a la parte apelante-demandada la estimación de la prejudicialidad civil y por tanto con ello se entendía denegada la suspensión del procedimiento monitorio. Es mas también se le dijo que pudo y no formulo pretensión de suspensión el juicio ordinario que se sigue sobre la impugnación.

QUINTO.- El cuarto motivo postula se alega la vulneración del derecho a obtener una tutela judicial efectiva en relación al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

La sentencia dictada en el rollo de apelación 145-08, el Tribunal ha dicho:

"PRIMERO.- De la indefensión y del derecho a la tutela judicial efectiva.

El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva se plasma en la exigencia de que no se produzca indefensión, lo que significa que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar lo que a sus derechos e intereses convenga ( SSTC 4/1982 [RTC 19824 ], 48/1984 [RTC 198448 ], 237/1988 [RTC 1988237 ], 6/1990 [RTC 19906 ], 57/1991 [RTC 199157 ] y 124/1994 [RTC 1994124]), pues ello es una consecuencia inescindible que se deriva de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son básicas manifestaciones del derecho consagrado en el artículo 24.1 CE ( SSTC 112/1987 [RTC 1987112 ], 191/1987 [RTC 1987191 y RTC 198711/1995 [RTC 199511]). Obvio corolario de lo anterior es la afirmación, tan constantemente reiterada por el Tribunal Constitucional, según la cual no puede justificarse una resolución judicial dictada inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte que pretende hacer valer este derecho fundamental ( SSTC 151/1987 [RTC 1987151 ], 114/1988 [RTC 1988114 ], 31/1989 [RTC 198931 ], 102/1990 [RTC 1990102 ], 57/1991 [RTC 199157 ], 196/1992 [RTC 1992196 ], 234/1993 [RTC 1993234 ], 300/1994 [RTC 1994300 ] y 10/1995 [RTC 199510]).

Entre sus múltiples manifestaciones, aquel derecho reconocido en el art. 24.1 de la C.E . implica no sólo el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente previstos, sino también un ajustado sistema de garantías para las partes, entre las que se encuentra el adecuado ejercicio del derecho de defensa, para que puedan hacer valer en el proceso sus derechos e intereses legítimos. El acceso al proceso, en todas y cada una de sus instancias, y la realización, dentro de ellas, del principio de contradicción, que constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, tienen como lógico presupuesto el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos procesales establecidos en la Ley.

De otro lado, es copiosa la doctrina que declara para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE , es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada, S.T.C. 22-4-1997 , que recoge las Ss.T.C. 43/1989 , 101/1990 , 6/1992 y 105/95; siendo también reiteradas las resoluciones del T.S

y del T.C. que señalan que la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, S.T.C. 3-5-1993 que, glosando las Ss.T.C. 109/1985 , 64/1986 , 102/1987 , 205/1988 y 48/1990 , añade, con cita de la S.T.C. 155/1988 , que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden, en igual sentido Ss.T.C. 29-3-1993 y 30-6- 1993, por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (glosa en este punto la S.T.C. 8/1991 ), en parecida línea S.T.S.18-7-2002 , que cita las Ss.T.C. 105/1995 de 3 de julio , 122/1998 de 15 de junio , 26/1999 de 8 de marzo , 1/2000 de 17 de enero , 74/2001 y 77/2001, ambas del 26 de marzo , 113/2001 de 7 de mayo y 184/2001 de 17 de septiembre ."

No se desprende, en modo alguno, del acto del juicio que por la juzgadora de instancia se causara indefensión a la parte por cuanto si bien es cierto que la misma dejo claros y fijados los hechos controvertidos que debian ser objeto del juicio verbal que traía causa del monitorio instado por la comunidad relativo a la reclamación de cuotas manifestando ciertamente que la cuestión litigiosa no podía reconducirse a la nulidad de los acuerdos comunitarios adoptados en junta impugnada.

No es menos cierto que fue la propia parte la que renuncio a la práctica de la prueba testifical.

SEXTO.-El quinto motivo postula la nulidad de la junta de 13 de marzo de 2010 por falta de convocatoria al amparo del art.16-2 LPH .

Siguiendo entre otras resoluciones, la dictada por la Sección 11ªAP Valencia, sec. 11ª, S 9-9-2009, nº 498/2009, rec. 383/2009 . Pte: Gómez-Moreno Mora, José Luis que resolvió:

"SEGUNDO.-

Recurrida en apelación por la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM000, la sentencia en los términos de en primer lugar: Infracción del artículo 401 de la ley, con el sentido de que mientras no se haya contestado a la demanda se puede ampliar perfectamente la reclamación , incluso con base al artículo 483 apartado tercero, y todo ello porque no nos encontramos en juicio monitorio sino el juicio verbal.

En segundo lugar por error en la apreciación de la prueba, y ello conforme a que la sentencia parte de identificar la cuota asignada al local respecto del 100 por 100 de los coeficientes, y esto no es así, de hecho el punto determinante es que estamos hablando de dos fincas, divididas por escaleras dentro del mismo edificio y entre ambas fincas, sí que suma el 100 por 100 de la obra nueva, por lo que el 100% es de ambos portales; de tal manera que con posteridad, de la finca matriz se segrega 329 metros que es la finca NUM003, con una cuota de 6,91 y 92 m de la finca NUM004 a la que se asigna un coeficiente de 1,86, pero insistiendo que del 100 por 100 de tal manera que la reclamación que se está efectuando es de la comunidad DIRECCION000 núm. NUM000 (no la de DIRECCION001 NUM001) de tal manera que el coeficiente es del 55,17.

Valorados los extremos expuesto en el recurso y aditamentos de oposición en este sentido la sentencia referencia, determina en su apartado primero del fundamento primero la acción que ejercita, y que realmente ha sufrido distintos modificaciones a lo largo del procedimiento en primer lugar se de solicitaban 60€ contra señor Roque por ser propietario de la vivienda letra c, desistiendo de dicha cantidad por no ser propietario. Asimismo y sobre una de las dos fincas registrales sobre las que se solicitaba la condena, en el propio acto de juicio, se amplió la cuantía reclamada en 58,65€ respecto a la número NUM004 en concepto de derrama por cambio de colector por lo que en realidad lo que se está solicitando eran 1. 698,30€. Y la Sala considera, que ni esta cantidad, ni la establecida en la apelación resultan ser las de posible estimación, primero porque la que se establece en la demanda Monitoria , que es la determinante, es por valor de 1699,65 (1596,77€, mas 60€ del piso y 42,88€ de reclamación extrajudicial) cantidad esta que se ve reducida, no por problemas de propiedad como dice la sentencia, sino por satisfacción extraprocesal, de 60€ obrante al folio de las actuaciones núm. 41, quedando por tanto 1639,65€ por reclamar exclusivamente; y, por último, con respecto a la segunda, tampoco la cantidad señalada en la apelación que parte de la base de sumar a la cantidad reclamada en el Monitorio , la ampliada en el acto de Juicio Verbal, es decir 58,65€ (1698,3€).

En este sentido la sentencia al hablar de la excepción de falta de legitimación activa presentada por los demandados al acto de vista, especifican una serie de consideraciones con respecto a la representación que ostenta el presidente de la comunidad, especialmente el hecho de haber aportado en el acto de vista el acta de la Junta ordinaria de 27/9/2006 en cuya conclusión segunda se facultaba al presidente para ejercitar las acciones oportunas, en relación con la cantidad adeudada por el bajo derecha en concepto de derrama extraordinaria así como al propietario de la vivienda número 3 en cuanto la falta de pago de las cuotas de junio y julio que ascendían a 60€ por lo que en realidad si se halla legitimado para realizar dichas actuaciones. Señala la sentencia en un profuso fundamento de derecho segundo que con respecto a la reclamación principal, aparece la falta de legitimación activa por lo que respecta a la planta baja número de propiedad horizontal cinco, y ello fundamentalmente con base al documento núm. 19 de fecha 22/2/2005 en donde se hablan de dos distintas cantidades: la primera, para el bajo derecha 1.596,77€ y la segunda, para el bajo izquierda 224,30 y siendo que dicha circunstancia tiene que ser examinada fundamentalmente por la falta de determinación de la cuota de participación del local comercial; pasa a desarrollar este punto para terminarlo al fundamento siguiente.

Señala la sentencia, que tras verificar de forma exhaustiva, la nota simple de la finca registral matriz número NUM002 al folio 113 de actuaciones, surge el hecho de que se establece que los locales comerciales de referencia que darían lugar posteriormente a las fincas registrales propiedad de los demandados, aquella tenía 740,75 m y una cuota de participación de quince; frente a ellos las fincas de los demandados NUM003 y NUM004 tenían respectivamente,329 y 92,25 con una cuota de participación de 6,91 y 1,86. Extrae la sentencia, como conclusión, que ha debido de haber una gran cantidad de modificaciones, segregaciones y divisiones y no se ha procedido a modificar la cuota de participación; es decir nos encontramos con que las fincas propiedad de los demandados son, en total, 421,25 m y no 740,75 m, y las cuotas de participación que se les atribuyen en el documento núm. 19 que sirve de base a la reclamación presentada en el acto de vista, son, diecisiete al primero y 1,85 al segundo que son más de los quince enteros que se otorgan en la finca matriz. Como consecuencia de lo anterior entiende la sentencia que la finca NUM004 conforme a la documental presentada y que al documento número diecinueve se hace referencia en el sentido de reclamarles 224,30€ no permite reclamar a la comunidad por falta de legitimación activa, pues únicamente el presidente tenía posibilidad de reclamar a 1.596,77 sobre lo devengado por el lado derecho como se refrenda en la Junta de 27/9/2006. Añade en este sentido la sentencia que de la otra finca registral la NUM003, sí se tiene legitimación activa para reclamar , pero como la cuota de participación registral, es de 6,91 y la que se reclama es del 13,17 (documento núm. 19) sólo se puede reclamar 6,91 que da lugar a 839,03€. Y la Sala considera que el procedimiento en el que deben ventilarse cuestiones tales como la determinación de cuotas asignables a cada local, no es de ninguna manera este, y menos teniendo en cuenta que de la lectura de las actas que sirven de base a la reclamación , en ningún momento se plantea cuestión tal, ni se impugna su contenido, ni se inician las acciones legales tendentes a su determinación, tras la correspondiente reserva o voto en contra del acuerdo determinante de la cantidad a reclamar , primero, y de la autorización para iniciar actuaciones judiciales, después y ello en consideración a que es reiterada jurisprudencia la que determina, la necesidad de que la impugnación, sea seguida del procedimiento correspondiente, pues lo que es el acuerdo no impugnado, este, es ejecutivo. Insistiendo en que los planteamientos que se realizan en la contestación, o mejor en la oposición , solo tienen cabida bajo el régimen expuesto, lo que no es admisible es que se deje transcurrir los plazos, la propia Junta, no se diga nada y posteriormente se mantenga nada menos que la disconformidad con la atribución de cuotas frente a una actuación, el acuerdo de Junta, que conforme a la Ley es ejecutivo. De conformidad con el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 se establece que"... 2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios...." y con respecto a la jurisprudencia invocada es de hacer ver que SAP Madrid núm. 703/2006 (Sección 12), de 2 noviembre "....El recurso debe ser desestimado, ya que es doctrina de las Audiencias Provinciales (SAP AP Valencia, sec. 7ª, de 30-6-2005 (, 203020), Barcelona, sec. 14ª, de 13-4-2004 (,152951), Barcelona, S.11ª de 18-01-2006 (, 113685) y Alicate S 5ª, de 23-12-2005 (, 98656), entre otras muchas) entender que el propietarios que se muestra disconforme con el importe de los gastos generales, sean ordinarios o extraordinarios, y en general siempre que discrepe de las decisiones y acuerdos tomados en junta de propietarios, debe proceder a su impugnación por vía judicial, tal y como resulta de los artículos 14 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 , ya que de ellos lo que se desprende es que la junta de propietarios es soberana para decidir sobre determinadas materias que le afectan, y una vez adoptados los acuerdos, y salvo impugnación por alguno de los motivos legalmente establecidos, el acuerdo no sólo es vinculante para el propietario, sino además inmediatamente ejecutivo, salvo que como medida cautelar se hubiese acordado su suspensión ( artículo 18.4 de la Ley de propiedad horizontal )..... Lo dicho, además, se ve corroborado desde el punto de vista estrictamente procesal en el supuesto de autos, ya que tratándose de una reclamación que ha de ser sustanciada en juicio verbal, en el mismo no tiene cabida, ni tan siquiera por vía de reconvención, la impugnación de acuerdos comunitarios, tal y como resulta de los artículos 249. 1. 8 y 406.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (, 962 y ) ambos, si bien en todo caso cabe señalar igualmente desde el punto de vista procesal que no cabría tener por formulada la reconvención, desde el momento en que el demandado en ningún en ha intentado tan siquiera formular la misma, ni formular pretensión alguna en orden a obtener la nulidad de los acuerdos comunitarios en que se sustentaba la reclamación es objeto de autos ( Artículo 406.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )....".por lo que en realidad el acuerdo es valido, y los planteamientos sobre las cuotas imposibilitados de tratar en este procedimiento.

SÉPTIMO.- Y el sexto motivo postula que la aprobación de la deuda se realizo sin indicar cual es la arbitraria cuota que se aplica. Arts. 9.1.e ) y 5 LPH .

Partiendo del contenido de dichos preceptos legales, el artículo 9.1.e) que establece:

"1. Son obligaciones de cada propietario:

e) Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización

Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior tienen la condición de preferentes a efectos del art. 1923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los enumerados en los apartados 3º, 4º y 5º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el Estatuto de los Trabajadores

El adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y al año natural inmediatamente anterior. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación.

En el instrumento público mediante el que se transmita, por cualquier título, la vivienda o local el transmitente, deberá declarar hallarse al corriente en el pago de los gastos generales de la comunidad de propietarios o expresar los que adeude. El transmitente deberá aportar en este momento certificación sobre el estado de deudas con la comunidad coincidente con su declaración, sin la cual no podrá autorizarse el otorgamiento del documento público, salvo que fuese expresamente exonerado de esta obligación por el adquirente. La certificación será emitida en el plazo máximo de siete días naturales desde su solicitud por quien ejerza las funciones de secretario, con el visto bueno del presidente, quienes responderán, en caso de culpa o negligencia, de la exactitud de los datos consignados en la misma y de los perjuicios causados por el retraso en su emisión."

Y el artículo 5 que establece:

"El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano.

En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes .

El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad .

En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución ."

Y partiendo de las resoluciones firmes dictadas por las distintas Secciones de esta AP en que se resolvió ya sobre la cuota de participación que la CP demandante viene aplicando al inmueble propiedad del demandado. Así se ha dicho al respecto de la cuota de participación a que esta obligado el propietario del inmueble sito en la EDIFICIO000 DIRECCION000 numero NUM000 ,asi es de mencionar la sentencia dictada por la AP Valencia Sección 6ª 21 de julio de 2003 en el rollo de apelación 393-2003 y la sentencia dictada por la SAP Valencia Sección 11ª de fecha 30 de septiembre de 2010 dictada en el rollo de apelación 422/2010 por las que se determino que la CP actora viene fijando como porcentaje el 0,261% sin que por la parte demandada ante dicha reclamación haya desvirtuado que la cantidad reclamada no responde a dicho porcentaje.

Por lo que se considera que no resulta arbitraria dicha deuda.

OCTAVO.- En materia de costas procesales de conformidad art.398 en relación con el artículo 394 LEC se imponen a la parte apelante.

NOVENO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición

En nombre del Rey, y por la autoridad que a este tribunal confiere la Constitución de España.

Fallo

1º)Desestimo el recurso de apelación interpuesto por DON Braulio .

2º)Confirmo la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2011 .

3º)Impongo las costas procesales a la parte apelante.

4º)Con perdida del depósito.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.